Vers un nouveau cadre juridique le cadre actuel et ses insuffisances 

Le cadre actuel 

L’encadrement législatif des contrats administratifs Le droit qui s’applique aux contrats de l’Administration québécoise tire son origine du droit anglais et britannique, introduit au Québec au moment de la Conquête. Ce droit, en vertu de la rule of law, assujettit la Couronne au droit commun du lieu, en l’occurrence le Code civil140 . Ce  qui s’appliqueront aux contrats administratifs sous réserve des lois et règlements édictés à ce sujet. Il devra donc y avoir échange de consentement entre personnes capables de contracter, lequel consentement doit porter sur un objet et être fait pour une cause qui ne sont ni prohibés par la loi ni contraires à l’ordre public.

La capacité

La capacité des cocontractants de l’Administration québécoise est entièrement régie par le Code civil, qu’il s’agisse de personnes physiques143 ou de personnes morales144 . Quant à l’Administration, sa capacité à contracter variera selon qu’il s’agit de l’Administration centralisée, le gouvernement et ses ministères («la Couronne»), ou de l’Administration décentralisée territorialement ou fonctionnellement. Il ne fait plus aucun doute que la Couronne «jouit d’une capacité générale de contracter selon les règles du droit commun145». Même s’il existe de nombreuses dispositions législatives habilitantes, un ministre n’a donc pas à être expressément habilité par une loi ou un arrêté en conseil pour pouvoir contracter au nom du gouvernement146 . Cette capacité générale de contracter n’empêche toutefois pas la Couronne de devoir se soumettre, le cas échéant, aux dispositions législatives existantes. De plus, dans le cas des contrats impliquant des dépenses d’argent, la capacité inhérente à contracter est limitée par la Loi sur l’administration financière qui dispose qu’aucun contrat « ne peut être fait et n’est valide à moins que le contrôleur des finances ne certifie qu’il existe, sur un crédit, un solde disponible suffisant pour exécuter les engagements découlant [du] contrat ». 

Le choix du cocontractant

La liberté de choix du cocontractant, qui est totale dans les contrats privés, reçoit, au contraire, de nombreuses limitations dans les contrats administratifs. En effet, la Loi sur le ministère des Approvisionnemenss et Services, maintenant abrogée, et Loi sur l’administration financière prévoient toutes deux un pouvoir de réglementation des contrats par le gouvernement. En conséquence, celui-ci a adopté toute une série de règlements sur les divers contrats des ministères et organismes publics, lesquels règlements ont fait l’objet d’une réforme récente .