Orientations pour une commande publique responsable et citoyenne

Évolutions récentes des règles de la commande publique

FICHE 1 ÆLe décret n°2016-360 du 25 mars 2016 pris sur le fondement de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 transposant le volet réglementaire des deux directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE parachève la refonte du droit national en matière de marchés publics. La réforme a pour objectifs de simplifier, de moderniser et de sécuriser le droit de la commande publique, d’ouvrir davantage l’accès à la commande publique aux TPE-PME, de favoriser les mesures sociales, environnementales et les achats innovants. Cette réforme conduit également à la professionnalisation des acheteurs en incluant une souplesse et des marges de manœuvre dans certains dispositifs. Des procédures de consultation simplifiées La modification du seuil de formalisation pour les marchés publics est une des mesures prises dans le cadre de la simplification et la modernisation de la commande publique. Cette mesure permet depuis le 1er octobre 2015 de conclure des marchés publics sans formalités en dessous du seuil de 25 000 euros HT, tout en garantissant, le respect des principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures. Le dispositif Marché Public Simplifié (MPS), mis en place par le Secrétariat Général pour la Modernisation de l’Action Publique (SGMAP), a pour objectif principal de simplifier les procédures d’achat pour permettre un plus grand accès des opérateurs économiques à la commande publique, sans pour autant nuire à leur sécurité juridique. Le dispositif MPS permet ainsi aux entreprises de répondre à un marché public identifié « MPS », avec leur seul numéro SIRET (cf. Fiche n°3).

Les points clés de la réforme

La réforme de la commande publique accroît les possibilités déjà existantes de favoriser l’accès des TPE/PME aux marchés publics, de promouvoir l’achat responsable et de rendre plus efficace l’acte d’achat par des mesures de simplification et de modernisation. La négociation prend du poids Les articles 71 à 73 du décret prévoient un recours facilité et élargi à la nouvelle procédure négociée : la procédure concurrentielle avec négociation. L’étendue de la sous-traitance peut être limitée par l’acheteur Pour les marchés prévus à l’article 62 de l’ordonnance, il peut être exigé que certaines tâches essentielles soient effectuées par le titulaire Une harmonisation des règles du marché de partenariat Les contrats de partenariats, nouvellement appelés « marchés de partenariats » seront soumis à une démarche d’évaluation préalable afin de déterminer l’opportunité des projets (articles 40 et 74 de l’ordonnance, article 145 et suivants du décret). L’article 76 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 étend à tous les pouvoirs adjudicateurs, y compris donc les collectivités locales et leurs groupements, la nécessité de soumettre l’évaluation préalable à un « organisme expert ». Celui- ci est le successeur de la Mission d’appui aux partenariats publics-privés (MAPPP), devenue la « Fin infra » (Décret n° 2016-522 du 27 avril 2016 relatif à la mission d’appui au financement des infrastructures). Des délais de procédure globalement raccourcis La réforme prévoit moins de contraintes de forme et plus de souplesse dans les modalités pratiques d’analyse des candidatures et des offres. En appel d’offre ouvert, l’article 68 du décret prévoit la possibilité d’analyser les offres avant la sélection des candidatures. L’article 55 du décret précise toutefois que la vérification d’aptitude des candidats doit être faite au plus tard avant l’attribution du marché public. Une modification des contrats mieux encadrée L’article 139 du décret fixe des seuils aux modifications apportées à un marché : inférieur à 15 % du montant initial du marché en travaux et inférieur à 10 % du montant initial du marché en fournitures et services. Pour ces deux cas, le montant de la modification doit également être inférieure aux seuils européens. Le recours au critère unique du prix L’article 62 du décret prévoit que le recours au critère unique du prix n’est plus autorisé à l’exception de marchés de « services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ». Consécration du principe de l’allotissement pour tous les contrats soumis à la commande publique L’article 12-II du décret réaffirme le principe de l’allotissement et prévoit que l’acheteur doit justifier son choix de ne pas allotir dans les documents relatifs à la procédure, préciser le nombre de lots qu’un opérateur est susceptible d’obtenir ainsi que les règles applicables, mais uniquement pour un marché dont la valeur est inférieure aux seuils de procédure formalisée. L’article 12-I dudit décret prévoit que pour un marché dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, les modalités sont différentes, l’acheteur motive ce choix dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l’article 105. A noter : l’acheteur peut autoriser les opérateurs à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

Soutenir la santé économique des entreprises pour préserver le tissu économique et l’emploi

BONNES PRATIQUES

  Le choix et la pondération des critères d’attribution (art 62 du décret) : Le recours à une pluralité de critères est recommandé. Dans ce cas le prix ou le coût fait obligatoirement partie des critères. L’article 62 laisse la possibilité à l’acheteur de prendre en compte des critères plus adaptés à son marché dès lors qu’ils sont non discriminatoires, objectifs et suffisamment précis. Pour les marchés en procédure formalisée, les critères d’attribution doivent faire l’objet d’une pondération. Pour les marchés en procédure adaptée, elle est recommandée car d’usage plus pratique que la hiérarchisation. Elle facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit plus sûrement le respect de l’égalité des candidats. Le critère du prix peut ne pas être affecté de la pondération la plus élevée si la technicité ou la nature des prestations à exécuter sont des éléments majeurs : sécurité d’un transport de produits sanguins, recherche de performance énergétique dans une opération de rénovation de bâtiment…   L’identification des offres susceptibles d’être anormalement basses : Si l’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégale, l’acheteur peut parfaitement utiliser une formule mathématique afin de déterminer un seuil d’anomalie en deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses et doivent alors faire l’objet de la procédure contradictoire prévue par l’art 53 de l’ordonnance. Ce seuil peut être déterminé par la moyenne des offres reçues avec éventuellement neutralisation des offres les plus hautes.   Les avances non obligatoires : L’octroi de ces avances permet, en particulier, de susciter une concurrence plus large grâce aux candidatures de petites entreprises hésitant à soumissionner, eu égard au besoin de trésorerie que pourrait entraîner le marché (V de l’article 110 du décret n°2016-36).