LES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES ET COURANTES

Forme, nature et objet des conventions dans les sociétés commerciales

CONVENTIONS VISÉES – NOTION ET FORME

Les textes régissant les conventions s’appliquent quel que soit la nature ou l’objet et quelle que soit la forme, verbale (3) ou écrite, desdites conventions. Le champ de la procédure de contrôle est extrêmement vaste et s’applique, par exemple, à la vente, au bail, au prêt ou à la prestation de services. La notion de convention comprend, au-delà des accords de volonté générateurs d’obligations (les contrats y compris les contrats unilatéraux qui n’engendrent d’obligation qu’à la charge d’une partie), tous les accords de volonté qui ont pour objet de modifier ou d’éteindre une obligation, ou encore qui ont pour objet de faire naître, de modifier, de transmettre ou d’éteindre un droit autre que personnel (4).

EXCLUSIONS

La convention s’oppose à l’engagement unilatéral, qui est l’acte par lequel la volonté d’une seule personne suffit à produire un effet de droit et qui échappe aux dispositions légales visant les seules « conventions ». Sont ainsi des actes unilatéraux : – l’allocation pour service rendu accordée à la veuve du président ; – la répartition inégale (5) de jetons de présence au sein du conseil ; – l’obligation de soins gratuits accordée à l’administrateur d’une polyclinique. Mais la qualification précise d’un acte unilatéral est difficile, le caractère conventionnel étant, en la matière, parfois sous-jacent. Tel serait le cas, par exemple, de la promesse faite par un conseil d’administration d’indemniser un administrateur ou d’acquérir ses titres en cas de révocation : cette promesse est constitutive d’un contrat unilatéral et donc soumise à la procédure de contrôle. Par ailleurs ne sont pas visées par la procédure de contrôle : • les rémunérations fixes ou variables au titre de leur mandat social du président, du directeur général et des directeurs généraux délégués déterminées par le conseil d’administration ainsi que celles des membres du directoire déterminées par le conseil de surveillance dans les SA (voir infra) ; • la détermination de la rémunération du gérant d’une SARL ou du président d’une SAS, par l’assemblée des associés (6) ; • les cautions, avals et garanties qui font l’objet d’une procédure spécifique dans les SA avec autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance (articles L. 225-35 al. 4 et L. 225-68 al. 2 du code de commerce) ;
• la lettre d’intention telle que définie à l’article 2322 du code civil, qui constitue une garantie au sens des articles L. 225-35 et L. 225-68 susvisés (7).

CONVENTIONS PORTANT SUR DES OPÉRATIONS COURANTES CONCLUES À DES CONDITIONS NORMALES

Les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ne sont pas soumises au dispositif prévu par les articles L. 225-38 (SA à conseil d’administration), L. 225-86 (SA à conseil de surveillance), L. 226-10 (SCA), L. 227-10 (SAS), L. 223-19 (SARL) du code de commerce (8). Il convient en conséquence de préciser ce qu’il faut entendre par « opérations courantes » et par « conditions normales », étant précisé que l’appréciation judiciaire des notions d’opération courante et des conditions normales demeure évidemment très liée aux circonstances de chaque espèce.

Opérations courantes

Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre de son activité sociale. L’appréciation s’opère de façon objective. C’est ainsi que peuvent être prises en considération : • l’activité ordinaire de la société (ex. vente des produits fabriqués par la société), • des pratiques usuelles pour des sociétés placées dans une situation similaire (location d’immeuble, obtention de financements). La répétition est une présomption du caractère courant. C’est en ce sens que la Cour de cassation s’est prononcée très nettement dans un arrêt du 11 mars 2003, en décidant que du caractère unique d’une convention découle son caractère exceptionnel, exclusif de la qualification d’opération courante (9). Mais le critère d’habitude n’est pas à lui seul déterminant, il convient de prendre également en considération les circonstances qui ont entouré la conclusion de la convention, de même que sa nature et son importance juridique ou ses conséquences économiques, voire sa durée (même si celle-ci est conforme à celle pratiquée pour des conventions identiques) (10). Ainsi, une Cour d’appel avait jugé courante une promesse d’achat d’actions car la société promettante avait pour activité habituelle, en sa qualité de holding, la prise de participations ; l’arrêt a été cassé au motif qu’il convenait de s’intéresser avant tout aux circonstances dans lesquelles la promesse avait été consentie.

Opérations conclues à des conditions normales

Selon une réponse du Ministre de la justice, ces opérations sont définies comme celles qui sont effectuées par la société « aux mêmes conditions que celles qu’elle pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers » de telle sorte que l’intéressé ne retire pas de l’opération un avantage qu’il n’aurait pas eu s’il avait été un fournisseur ou client quelconque de la société. Toujours selon cette même source ministérielle, il convient de « tenir compte des conditions dans lesquelles sont habituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la société en cause mais encore dans les autres du même secteur d’activité ».