Les risques de l’offshore

Les sociétés qui envisagent de confier certaines de leurs réalisations en offshore associent presque toujours cette initiative à un risque important et mal maîtrisé. Il convient cependant de relativiser les risques attribués aux développements en offshore car nombre d’entre eux sont aussi élevés, voire davantage, lorsque les développements sont réalisés localement, au sein même de la société, à l’exemple du risque que des créations originales soient divulguées à la concurrence. De nombreux clients de l’offshore présupposent que certains sujets sont particulièrement exposés. Une crainte fort répandue est que le prestataire en offshore ne détourne le code qui lui est confié pour créer un produit concurrent ou le revendre. D’autres craintes concernent la sécurité des communications entre sites ou le montant des marges prélevées par le prestataire. Force est pourtant de constater que le plus grand risque qui menace un projet en offshore est que le client ne sache pas le gérer à distance. Nombreux sont en effet les projets que les clients se révèlent incapables de gérer, tout en reportant la responsabilité de l’échec sur leur prestataire. Pour ce dernier, le risque principal est que le client ne paye pas, et chaque nouveau client est pour lui une source d’inquiétude. Le partenaire Lorsqu’on choisit de travailler avec un prestataire en offshore, il est essentiel de savoir à qui l’on a affaire. Le client se trouve démuni pour juger du sérieux de son partenaire. Certains prestataires n’ont pas même d’existence légale, en dépit de la qualité professionnelle de leurs sites Internet, de leurs nombreuses références et du grand nombre de personnels qu’ils emploient. Pour se prémunir des conséquences notamment juridiques de telles collaborations, il est courant de demander au prestataire de communiquer ses statuts, si possible traduits en anglais. On peut ainsi connaître la nature de la société ainsi que l’identité des associés. La structure de l’actionnariat est importante pour comprendre le type de société auquel on a affaire. Si l’on découvre que la société du prestataire est en fait une filiale d’un éditeur de logiciel américain, on prendra soin de s’assurer que l’activité de développement que Livre Offshore. Les risques de l’offshore Conduite de projets informatiques offshore 116 l’on en attend sera gérée avec tout le sérieux nécessaire. Si la société est la filiale, peut être récente, d’un grand prestataire indien, on se demandera quel sera l’impact du projet qu’on souhaite lui confier sur la stratégie de ce prestataire. On peut aussi légitimement redouter que la société ne soit liée à un concurrent. L’existence de références parfois remarquables n’est pas un gage que la société est juridiquement constituée. Les clients précédents n’ont peut-être pas pensé à vérifier son statut ou ne s’en sont pas préoccupés. Il vaut toujours mieux vérifier cette situation par soi-même. EN RÉSUMÉ Statut du partenaire Il est important de bien connaître son partenaire. Il est recommandé pour cela d’exiger les statuts de la société en offshore et de les faire traduire avant de prendre sa décision. Il est important que le prestataire ait une existence légale.

Les litiges en offshore

Lorsque des tensions surgissent avec le partenaire en offshore, il ne faut pas hésiter à rechercher un médiateur susceptible d’aider les parties à trouver une solution à l’amiable au lieu de laisser la situation se dégrader. Il peut être utile de prévoir une telle clause dans les contrats qui lient le client au prestataire, car ces médiateurs donnent généralement d’excellents résultats. En cas de litige, le client peut avoir un contrat-cadre avec un cabinet d’avocats, lui permettant de consommer un certain volume d’heures d’avocat (retainer). Cela rend le coût de gestion du litige pratiquement nul. Même s’il doit payer un cabinet d’avocats pour ses prestations, le client utilisera son cabinet habituel, dont il contrôle assez bien les coûts. Pour le prestataire, la situation est tout autre. Il doit prendre un avocat dans un pays distant qu’il connaît mal, aux tarifs très élevés en comparaison de ceux en vigueur dans son pays. La gestion du litige s’accompagne de surcroît de voyages et de séjours à l’hôtel, qui en alourdissent encore le coût. Dans ces conditions, seul un litige réellement important peut justifier de telles dépenses par le prestataire pour se défendre ou attaquer. Les décisions des tribunaux dans le pays du client ne sont pas toujours faciles à faire appliquer dans les pays de l’offshore, surtout s’il s’agit de sommes modiques ou de restitution de code source. Bien que théoriquement applicables dans les pays de l’offshore, les condamnations sont rarement exécutées dans la réalité. Par exemple, les procès intentés par les grands éditeurs pour la protection des licences ont porté peu de fruits. La faible volonté des juridictions des pays de l’offshore d’exécuter les condamnations est parfois amplifiée par la perception que la décision est injuste puisque le prestataire n’a pu défendre ses chances à armes égales. Pour éviter de telles situations, le client peut avoir intérêt à prendre un excellent avocat du pays de l’offshore. Les décisions de justice éventuelles sont alors beaucoup plus faciles à faire appliquer. Les coûts des avocats sont par ailleurs modiques dans certains pays d’offshore, et il est possible d’être correctement représenté.

Protection de la propriété intellectuelle

La première préoccupation d’un chef d’entreprise ou d’un responsable du développement concerne la propriété intellectuelle qui est transférée en offshore et tout particulièrement les codes source. On associe assez naturellement la valeur d’un développement à son code source, et l’on souhaite le protéger au mieux. La crainte que les sources qui ont servi à réaliser le projet soient détournés par le prestataire ou un de ses collaborateurs n’est pas sans fondement. Quand on voit comment les lois sur les copyrights sont ouvertement ignorées dans les pays de l’offshore, on a tout lieu de redouter que les produits du client soient détournés. Même si on ne sait pas exactement ce qui pourrait arriver au code source, on panique à l’idée de le retrouver sur un autre marché géographique ou de voir le prestataire le revendre à des concurrents. Si le risque de détournement de la propriété intellectuelle existe bel et bien, il est rare qu’il se concrétise à des fins commerciales. Les prestataires en offshore opèrent dans des zones où, bien souvent, il n’existe pas de réel marché local du logiciel, rendant l’exploitation de tels détournements peu rentable et fortement risquée. Les produits de grande diffusion commercialisés sur Internet sont beaucoup plus exposés car la fraude peut être initialisée par une seule personne indélicate et mener à des profits certes faibles, mais rapidement acquis. C’est finalement en terme de réutilisation sur d’autres projets que le risque est le plus important, d’autant que les informaticiens qui réutilisent un code qu’ils ont un jour créé y perçoivent avant tout un gain de temps et n’y voient pas forcément malice. Propriété du code source Il existe de fait un risque juridique sur la propriété du code source. Dans la plupart des pays, le payeur n’est pas nécessairement le propriétaire du code source, car c’est le créateur du code qui en est le propriétaire naturel. Certains prestataires en offshore mettent clairement en avant leur désir de construire des offres de produits à partir des réalisations qui leur sont confiées. Ils font valoir qu’ils sont les propriétaires du code source, dont ils accordent une licence éternelle au client payeur. Parfois, le prestataire revend des services sur la base d’un développement réalisé pour un premier client. Celui-ci, payant pour un plein développement, peut accepter que le prestataire réutilise le cœur du développement pour construire d’autres solutions. Gagnant ainsi du temps, le prestataire reverse alors des droits au client pour avoir utilisé du code développé initialement pour lui. De tels arrangements ne peuvent se produire que si le prestataire agit en tant qu’utilisateur final ayant un besoin d’exploitation et qu’il n’envisage pas de revendre le logiciel. Par exemple, un client industriel qui met au point une gestion de stock s’appuyant sur un ERP du marché peut ne pas s’opposer à ce que son prestataire essaie de packager le produit et de le revendre, pour peu que le coût du projet s’en trouve diminué. Ce client n’étant pas un éditeur de logiciel, il souhaite avant tout optimiser les coûts de ses réalisations. Pour la plupart des clients de l’offshore, cette situation est toutefois inacceptable. Ils veulent avant tout utiliser les forces de production en offshore pour créer leurs produits dans les meilleures conditions possible. À leurs yeux, le prestataire ne doit avoir aucun droit sur les réalisations en offshore, tout particulièrement s’ils sont éditeurs de logiciels. En réalité, ce sont les clauses du contrat qui déterminent qui est le propriétaire de la création intellectuelle. Comme nous le verrons au chapitre 9, consacré au contrat avec le partenaire, le contrat doit clairement préciser que la propriété intellectuelle de toutes les créations en offshore, incluant le code source et tous les éléments créés ou échangés au cours du projet, revient au client et que le prestataire n’a aucun droit sur elles. Une règle claire consiste à imposer que les productions réalisées dans le cadre du projet (code source, notes, spécifications, etc.) portent la mention Copyright… Client… Année… Cela permet non seulement de marquer les documents comme protégés, mais aussi de faire la preuve au besoin que les collaborateurs en ont été pleinement informés. EN RÉSUMÉ Propriété du code source La propriété du code source comme de toute création réalisée chez un prestataire en offshore doit être clairement attribuée par contrat au client. En effet, le payeur des prestations n’est pas nécessairement le propriétaire juridique de la création. Rétention des sources en offshore La situation devient rapidement délicate lorsqu’un conflit se développe entre le client et le prestataire. Si les paiements ne sont pas effectués comme ils le devraient, le prestataire offshore commence le plus souvent par bloquer la livraison du code source, si c’est techniquement réalisable. Si le client n’a pas honoré ses factures par négligence ou du fait de difficultés passagères, l’effet de ce bras de levier est désastreux. Le client ressent toute la puissance de la rétention du code source, se sent pris en otage et perd rapidement confiance dans le prestataire. Quelle que soit la situation concrète, le prestataire n’a guère que deux moyens de pression sur le client : la rétention du code source et la dissolution de l’équipe de développement. Cette dernière, lorsqu’elle va au-delà de la simple menace, est le plus souvent la marque d’une volonté de mettre fin à la relation commerciale plutôt que de rechercher un accord. La rétention du code source et des livrables est donc la seule arme réelle en possession du prestataire s’il souhaite poursuivre la collaboration. Le fait d’avoir exprimé dans un contrat que le prestataire n’a aucun droit à exercer une rétention des livraisons n’est guère dissuasif dès lors que le prestataire considère que le client ne respecte pas ses propres engagements et que la situation est déjà conflictuelle. La tension a toutes les chances de monter d’un cran si le client s’imagine que le prestataire va utiliser le produit qu’il garde en otage à son propre profit. Il s’agirait en ce cas non plus d’un moyen de pression, mais d’un acte délictueux, mettant potentiellement en danger l’activité de la société cliente. Ce risque n’est pas une vue de l’esprit, et il arrive que de petits prestataires qui n’ont pas été payés considèrent unilatéralement que le produit du client leur échoit en dédommagement des impayés.