LES NOUVEAUX CONTRATS DE DEVELOPPEMENT EN AFRIQUE 

La nature juridique du syndicat bancaire 

La nature juridique du pool bancaire a posé et pose encore un débat certain de sa qualification. Une véritable controverse doctrinale et même jurisplUdentielle a révélé la division des auteurs et des juges entre la nature contractuelle et sociétaire du pool bancaire. 

La nature contractuelle des relations

Il est important de dégager la singularité du contrat pour pouvoir comprendre la qualification contractuelle.

Le formalisme et le contenu du contrat

La convention de crédit conclue après les négociations apparait comme un document particulier aussi bien dans le fond que dans la forme. Il s’agit, en effet, d’un acte unique qui regroupe deux contrats. Il y a, en premier lieu, le contrat de pooL C’est celui qui régit la relation de syndicat en elle-même, c’est-à-dire la participation de chacune des banques, ie partage des risques, etc. En second lieu, la convention qui contient le contrat de crédit. Dans ce contrat, les banques se sont mises d’accord avec l’emprunteur sur les conditions de l’octroi du crédit, l’objet et la cause du pool. Il s’agit, en clair, d’un instrument pour deux negotium. L’une des particularités de ce contrat est qu’il est marqué d’un fort individualisme Car, malgré le caractère bilatéral du contrat, et bien que les banques constituent une même partie, on peut constater une indépendance certaine entre elles. Le fait pour chacune des banques d’être signataires au contrat va entrainer la création d’un lien juridique entre l’emprunteur et chacune d’elies. Le prêt est en fait consenti de façon personnelle au débiteur mais de maniere collective. Il s’agit d’un ensemble de prêts individuels réunis dans un seul document. On notera une répercussion sur j’exécution du contrat. En effet, si {‘une d’elles commet une faute, les autres banques n’en seront pas inquiétées, leur responsabilité ne pourra pas être recherchée. De même, si l’une des banques est détàillante, les autres n’auront pas L’obligation d’y pallier envers l’emprunteur. Elles restent donc seulement tenues de la part pour laquelle se sont engagées. Ce cas de figure peut se retrouver lors de la remise des fonds si l’une des banques ne remet pas les fonds à l’emprunteur, les autres banques ne sont pas tenues de les verser. Chacun des protagonistes est donc indépendant envers les autres. Cette indépendance se traduit donc par absence de solidarité entre chacun des prèteurs. L’emprunteur aura donc une relation différente avec chacune des banques et le fait que le contrat soit signé par chacun d’entre elles va créer un lien juridique avec chacun des banques participantes. 192. Pour certains auteurs. les prêts dans le cadre d’une relation de syndicat bancaire constituent une juxtaposition de relations contractuelle independantes. On aurait donc à faire à une pluralite de relations de crédits dans un contrat donnant naissance à une pluralité de créances(9~ Logiquement, cela pose le débat sur la qualification se pose. 195 T’ourmia ZEtN les nomme pools de concerlatiollles opposant anx pools d’engagement formant une relation de crédit unique. V. Les pooLs bancaires, 

La qualification rontractuelle du syndicat

Le contrat de pool ne fait l’objet d’aucune réglementation législative ni d’aucune qualification juridique. On peut alors se demander s’il s’agit d’un contrat de société ou d’un simple contrat de prêt. 11 est plus probable de retenir la qualification contractuelle. Car, l’indépendance des banques entre eHe semble faire pencher la balance en la faveur de la qualification contractuelle. La plupart des auteurs ont qualifLé ce contrat de contrat de coopération sui generis. Pour certains auteurs comme 1vfM. BROWN et TERRAY, il s’agit de rapports purement contractuelsl , Selon le professeur BLA1SE, c’est « une technique originale de division des risques l). 194. Les auteurs en faveur de la qualification contractuelle mettent surtout en exergue l’absence d’affectio societatÎs, puisqu’il n’y a pas de réelle mise en commun d’apports et le fait que les banques ne partagent pas les bénéfices comme dans une société. De plus, la relation de syndicat rentre parfaitement dans la définition du contrat donné par l’article 110] du code civil ou 40 du COCC sénégalais. 195. La doctrine internationale a hésité entre la qualification de société sans personnalité morale et de contrat SUI genens. La doctrine anglaise, par exemple, a tenté de le qualifier en partnership, qUi consiste une relation entre personnes qui exploitent une affaire en commun en vue de réaliser des profits Mais dans ce cas de fIgure, les partners sont solidaires des dettes et obligations et ont une responsabilité illimitée. De plus, ils sont considérés comme les mandataires de chacun. Cette qualification n’est donc pas adaptée au contrat de pool, puisque les banques ne se partagent pas les bénéfLces. Le pool est trop éloigné pour constituer une société anglaise par action. 196. Aux Etats-Unis, on a tenté également une approche sociétaire par la qualification de joint venture, où l’affectio societatis n’est pas obligatoire. Mais la définition de la joint venture reste tout de mème trop proche de celle du partnership et c’est pourquoi la jurisprudence américaine ne la retiendra pas.L’objectif de la qualification retenue en droit international réside dans le fait d’une uniformite des solutions. En effet, selon la loi applicable au contrat les solutions seraient différentes selon les qualifications retenues. 197. Au vue de ces tentatives de qualification nous senons plus enclins à retenir la qualiflcation de contrat sui generis car il n’existe aucune forme sociétaire adaptée à la situation du pool. Qui plus est, les banques participantes à un pool n’utilisent pas une convention type ce qui revient à faire du cas par cas selon la pratique bancaire utilisée, car les modalités de chaque convention est très atypique. 198. Cependant la jurisprudence française dans un arrêt récentl97 a qualifié le pool de groupement de banques. Cela nous laisse donc penser que la qualification sociétaire a été mise de côté au profit d’une reconnaissance de la forme particulière de la relation de syndicat. Mais il s’agit là de supposition, aucune solution ne vient réellement qualifier le pool de manière uniforme, Le pool reste un mystère dans sa qualification. Certes, la qualification du pool en contrat de crédit semble découler de la volonté des banques mais certains auteurs vont soutenir qu’il contient les éléments essentiels du contrat de société. 2- Une qualification sociétaire contestable 199. Considérons les éléments de la contestation avant d’évoquer une tentative d’analyse nuancée a- Les élt' »ments de la contestation 200. Dans les années 1975 des membres du pool avaient tenté de soutenir que leur présence devait s’analyser en un cautionnement du client au profit de la banque chef de file. Un tel raisonnement leur conférait la possibilité d’invoquer l’article 2037 du code civil permettant de décharger la caution lorsque la subrogation dans les sûretés ne pouvait s’opérer par la faute du créancier. Mais cette argumentation à dès le début été rejetée par la Cour de cassation. 201. Depuis, sur ce point la jurisprudence semble de façon majoritaire préférer le recours à la notion de société en participation à une qualification purement contractuelle, la doctrine apparaît plus controversée et n’a pas manqué d’instaurer le débat. 1~7 Chambre commerciale 3 décembre 2003 66 Cette opposition générale entre auteurs a été alimentée par une jurisprudence parfois contradictoire, d’autant qu’aucune justification directe n’ait été avancée par la haute juridiction, qui dans la plupart des cas se contenle d’affirmer sa position dans des décisions ou la question de la qualification n’est pas la problématique centrale 1 %. 202. Mais si ces dernières années la jurisprudence semble écarter la qualification de contrat de société, notamment dans un arrêt de 2003 précité, plus récemment la cour a réalimenté cette discussion en cassant un arrêt sur le fondement des dispositions du code de commerce relative cl. la société en participation alors que J’application du droit commun des contrats était sutlisante. De plus aucun principe général de solution n’ayant été admis, la jurisprudence se doit d’appréhender son analyse en fonction de chaque cas d’espèce. Ainsi afin de se forger notre propre conviction nous analyserons parallèlement les éléments nécessaires à la constitution de la société en participation avec celles existantes au sein d’un pool bancaire, tout en se référant à la qualification contractuelle puis nous analyserons les arguments développés par une autre partie de la doctrine et notamment par MeIJe ZEIN dans sa thèse intitulée » les pools bancaires « . 203. La définition de la société en participation, s’alignant avec la définition générale reconnue par le droit civil pour toute forme de société, est donc régie par l’article 1832 du code civil. 204. Ce dernier pose trois conditions essentielles et cumulatives à l’existence d’une société à savoir, une mise en commun des apports, la présence de l’affectio societatis et le partage des bénéfices. 205. Ainsi certains auteurs comme Messieurs Trevor BROWN ou Jacques TERRAyl99 revendiquent une impossibilité radicale de qualifier les rapports entre les banques autrement que comme des rapports purement et simplement contractuels et en déduisent l’existence d’un contrat sui generis de coopération interentreprises. Selon ces derniers, aucune mise en commun des apports n’est réalisée puisqu’en J’absence de personnalité morale, le groupement ne dispose d’aucune autonomie juridique, et ne peut donc constituer un actif propre au syndicat. Si la participation respective des banques est centralisée au sein d’un compte 198 ~ous pouvons citer pour exemple un <1rrêt de 1<1 cour d’appel de Vels;:lillcs du 6 juin 1<)<)6 ou encore de la com de cassation en date dn 16 janvier 200t. dans lesquels les juges se sont prononcés sur les capacités octroyées au chef de flle dans I-exercice de son mandaI et donc indirectement sur la qualifieation jmidique. 19j ibid 67 commun tenu par l’agent, il ne semble pas que ce procédé puisse être assimilé à la libération des apports en tàveur d’une société mais qu’il se présente au contraire comme une simple modalité de coopération et d’organisation. 206. Par ailleurs, la clause dite d’absence de solidarité libère les autres banques des conséquences relatives à la défaillance de l’une d’elle. Ce principe est donc également contraire à l’existence de liens rapprochés entre les membres et, par la même. de l’existence d’un quelconque affectio societatis entre eux. En effet selon ces auteurs chaque relation s’apprécie individuellement, les banques évaluent séparément les risques encourus et seront amenées à renégocier avec l’emprunteur si des modifications apparaissent L’objectif de chacune étant de recouvrer sa part de capital et de percevoir les intérêts y aftërents 207. D’autre part la notion de partage des bénéfices semble inappropriée en l’espèce car les sommes remboursées par l’emprunteur à travers le compte commun ne constituent pas un supplément de gain comme peuvent l’être les bénéfices. Ces sommes calculées et connues par avance, par chacune des banques leur seront réparties au prorata de leur participation. C’est notamment pourquoi monsieur TERRAY qualifie ce solde de  » chiffre d’affaires » et non de bénéfices. Melle BOURETZ précise pour sa part qu’il ne peut pas y avoir à proprement parlé de partage mais plutôt » l’exercice conjoint du droit aux intérêts vis-à-vis du débiteur ,,100 208. Pour ce qui est du recours à la règle de la majorité. il semblerait que cette dernière ne soit pas déterminante car elle ne vise pas les décisions portant atteinte à l’intégrité des droits de chacun. Elle n’a pour but que de tàciliter l’organisation des fonctions exercées par l’agent, permettant simplement une meilleure coordination des relations. 209. Nous nous accordons parfaitement avec ce courant de pensée; et il est à, notre sens, difficilement possible de percevoir dans ce procédé l’existence d’une véritable communauté d’intérêt entre les membres, si ce n’est que dans le mode d’organisation de l’opération. 210. Les banques ne décident pas elles même d’agir ensemble. elles ne se choisissent pas, elles élaborent séparément les modalités de réalisation de leur part dans le crédit et prévoient individuellement la rentabilité attendue. La qualification de société en participation imposerait par ailleurs aux membres du syndicat d’être régis par les règles relatives aux sociétés en nom collectit: ce qui les obligeraient, contrairement au principe de non solidarité précité, de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales, alors que la finalité recherchée par [es banques en est tout autre.