LES COMMUNICATIONS ENTRE UN AVOCAT ET SON CLIENT

Dans une procédure judiciaire classique, la loi habilite les justiciables à se faire représenter par un avocat8. En arbitrage, ce droit est également reconnu9. Quand bien même il ne serait pas spécifié dans les règles de soft law10, le droit à la représentation peut trouver son fondement dans le droit à être entendu prévu à l’article V (1) (b) de la Convention de New- York de 195811 à laquelle sont parties la Belgique et le Royaume-Uni depuis 1975. Ce droit est également reconnu aux Etats-Unis par la pratique devenue universelle et confirmant ce droit des parties à la représentation par le conseil de leur choix dans un arbitrage international12. Il reste donc à savoir les normes qui régiront la relation entre le justiciable et son représentant tout en gardant à l’esprit que plusieurs régimes de normes différents peuvent être applicables13. D’une part, les parties peuvent avoir souhaité se référer aux règles de soft law dans leur convention d’arbitrage. D’autre part, elles peuvent avoir décidé d’appliquer des droits nationaux. Alors qu’en général, il convient d’être attentif au fait que les règles étatiques de procédure ne sont pas toutes transposables à l’arbitrage et a fortiori à l’arbitrage international14, les représentants, eux, seront bien soumis aux exigences de leur droit national15 et c’est la raison pour laquelle nous analyserons le droit belge et le droit anglais. Lors d’une procédure arbitrale, les parties apporteront en justice des pièces venant corroborer leurs arguments. Cependant, il est possible que certaines pièces soient en possession de la partie adverse et que cette dernière ne les ait pas produites. Dans ce cas, d’une part, une demande de production de documents peut être faite au Tribunal par la partie nécessitant ce document17. L’article 3.3 des Règles de l’IBA, tout comme l’article 4.3 des Prague Rules fournissent les conditions d’une telle demande, et comprennent notamment l’exigence de pertinence desdits documents et l’exposé des motifs justifiant qu’elle puisse penser qu’ils soient en possession de l’adversaire. En effet, faute de pertinence, les documents n’auront pas à intervenir dans les discussions. D’autre part, le Tribunal peut également demander lui-même à la partie de fournir une information manquante18. Notons également la possibilité pour le Tribunal de demander la production de documents en possession d’un tiers non partie19. A ce titre, l’article 1708 du Code judiciaire belge permet de faire intervenir le Président du Tribunal de première instance pour l’obtention de preuves.

Que la demande émane du Tribunal ou d’une partie, en l’absence de réaction de la partie soumissionnée, le Tribunal pourra ordonner la production desdits documents pouvant inclure des documents internes20. Ce droit est incontesté, et ce même sans mention expresse dans un texte légal21. Cela résulte du fait que l’arbitre a un large pouvoir pour fixer les règles de procédure applicables, notamment dans le cadre de l’administration de la preuve et de l’instruction de la cause22. Cependant, des conditions doivent être remplies pour ordonner cette production selon l’article 3.7 des Règles de l’IBA : il faut que « le Tribunal estime que (i) les faits que la partie sollicitant la production souhaite prouver à l’aide de ce document soient pertinents au regard des questions en litige et de la solution du différend ; (ii) qu’aucun des motifs de l’article 9.2 ne soit applicable et (iii) que les conditions de l’article 3.3 aient été remplies23. » de cette disposition précise que le Tribunal peut exclure de la preuve tout document en raison de « l’existence d’une règle légale de confidentialité, de secret professionnel ou d’éthique (legal privilege) que le Tribunal arbitral estime applicable24. » L’arbitre analysera alors cette objection et devra faire la balance entre plusieurs principes : d’une part, le respect de la confidentialité et d’autre part, le respect du principe du contradictoire25. Si après analyse, la partie devrait fournir cette preuve mais s’y refuse, le Tribunal pourra déduire que le « document est contraire aux intérêts de cette partie », selon les termes des articles 9.5 et 9.6 des règles de l’IBA26. C’est ce qui est visé par le terme anglais « adverse inference ». Des conséquences négatives seront induites de ce refus27. Aucune autre sanction n’est prévue. L’article 9.3 des Règles de l’IBA nous indique que le Tribunal arbitral, lors de son appréciation de la confidentialité, prendra en compte, selon les points de l’article : « (a) la nécessité de protéger les communications fournissant un conseil ou un avis juridique, (c) les attentes des parties au moment où la cause de la confidentialité ou de secret professionnel est apparue, (d) la renonciation possible à la confidentialité et au secret professionnel de quelque manière que ce soit ainsi que (e) la nécessité de maintenir l’égalité entre des parties soumises à des règles issues de systèmes juridiques différents. » En dehors de ces quelques précisions, le régime du secret professionnel ou du legal privilege n’est pas fixé. Ces règles de soft law sont donc insuffisantes pour examiner ces questions. Il y a donc lieu d’analyser les règles issues de droits nationaux afin de tenter d’en déterminer le régime et l’étendue.