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L’EMERGENCE D’UN DROIT PRIVE SPECIAL DES ALGORITHMES L’ETUDE DES DISPOSITIONS RELATIVES A LA TRANSPARENCE
LA TRANSPARENCE DES ALGORITHMES EN MATIERE DE PRATIQUES COMMERCIALES ET D’ORDRE PUBLIC ECONOMIQUE
Le devoir de loyauté, bien qu’initialement civiliste en matière contractuelle537, a eu les faveurs du législateur en matière de droit à l’information concernant les algorithmes utilisés par les plateformes en ligne. Compte tenu du secret industriel et commercial, il n’est juridiquement pas possible, pour l’utilisateur, de contrôler le contenu de ces traitements automatisés de données en l’état du droit538. Pourtant, la hiérarchisation des contenus opérée par les plateformes ne fait d’ailleurs pas nécessairement intervenir des données à caractère personnel, ce qui engendrait une fois de plus un angle mort juridique : la LIL ne s’y appliquant pas. Le législateur, notamment en reprenant les travaux du Conseil d’Etat, a alors introduit par l’intermédiaire de la LRN de 2016539, un principe de loyauté, de clarté et de transparence des plateformes en ligne en faveur du consommateur (Paragraphe 1). Puis, suivant cette dynamique, le droit de l’Union européenne s’est aussi prononcé en faveur d’une loyauté et d’une transparence au bénéfice des entreprises utilisatrices des plateformes en ligne, mais aussi spécifiquement de certains opérateurs économiques vis-à-vis de l’Etat (Paragraphe 2).
La transparence des opérateurs économiques par le biais du droit de la consommation
Du fait de l’immixtion du numérique dans notre quotidien, ce dernier est de plus en plus saisi par le droit de la consommation. Il interfère au point d’influencer notamment les choix du consommateur. A ce titre, des obligations générales d’information précontractuelles sont apparues afin d’assurer une loyauté, une clarté et une transparence des plateformes en ligne (A), Parallèlement, la lutte contre l’obsolescence logicielle a également vu naître, par l’intermédiaire d’une communication d’informations relatives aux mises à jour logicielles des biens numériques, de nouvelles obligations en la matière (B). Ces règles s’accompagnent également de mesures de contrôle et de sanction spécifiques en cas de non-respect (C). La notion de loyauté renverrait à la notion de bonne foi en matière contractuelle que l’on retrouve à l’article 1134 alinéa 3 du Code civil. Infra, n° 592 et s. 539 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
Les dispositions générales de loyauté, de transparence et de clarté des plateformes en ligne vis-à-vis des consommateurs
Les plateformes concernées
Avant la LRN la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 avait déjà saisi certains aspects relatifs à la loyauté, la clarté et à la transparence des plateformes en ligne. En effet, « toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service est tenue de délivrer une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne. » 540 267. Toutefois, la notion d’opérateur de plateforme en ligne devait se doter d’une définition et d’obligations juridiques plus précises. 268. Dès l’étude d’impact de la LRN541 il est frappant de constater que c’est par le truchement du Code de la consommation que des obligations particulières de loyauté, de clarté et de transparence vont s’appliquer à certaines plateformes en ligne concernant leurs algorithmes. En effet, il n’est pas question d’assujettir toutes les plateformes à ces obligations, mais les plus importantes parce que, par leur puissance, elles disposent d’un pouvoir de marché et d’une audience incontournable, ce qui est de nature à biaiser « le fonctionnement du marché » 542 . Et c’est précisément pour cela qu’une nouvelle « obligation générale de loyauté vis-à-vis des consommateurs » 543 va être imposée par le législateur aux professionnels. Il s’agit spécifiquement d’une information concernant les règles de référencement, de déréférencement et de hiérarchisation des contenus opérés par ces plateformes. Mais la loyauté n’est rien sans la clarté et la transparence. C’est justement parce qu’il existe une transparence que l’on peut s’assurer que cette loyauté est bien mise en œuvre.Les plateformes concernées par des obligations d’information précontractuelles de loyauté, de clarté et de transparence sont prévues à l’article L. 111-7 I du Code de la consommation. Il dispose qu’ « I.- Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. (…) ». 270. Cette définition de la plateforme en ligne apparaît donc comme très large puisqu’elle englobe l’intermédiation
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