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La famille tient une place importante dans la société, elle en est même le fondement. En ce sens, la convention relative aux droits de l’enfant voit la famille en tant que « l’unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres (…) » . La famille est ainsi censée exister d’une manière harmonieuse puisque la vie de tout être humain y trouve son essence . L’affirmation selon laquelle « la famille est liée à la vie et à la mort, à la vie plus qu’à la mort, à la vie paisible plus qu’aux drames (…). Une famille qui ne donne pas la vie ou n’est pas durable dépérit ; une société sans famille féconde est impitoyablement condamnée à disparaitre » illustrent bien cette importance de la famille dans la société et son existence harmonieuse. Toutefois la famille n’est jamais à l’abri de troubles et même d’altercations étant donné les possibles conflits d’intérêts de ses membres. C’est ainsi que l’on cherche les meilleurs moyens pour résoudre les conflits familiaux et que l’on a recouru pendant longtemps à la Justice. Mais le principe de la liberté d’accès à la justice permet aux justiciables de substituer d’autres modes de résolution de litiges à l’action en justice.
LE NECESSAIRE ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA MISSION DE CONCILIATION/MEDIATION EN MATIERE FAMILIALE
Le contexte au sein duquel s’impose l’institution de la conciliation/médiation familiale
La situation de précarité de la famille face à la loi
L’étude de la famille et des obligations légales y afférentes , permet de constater qu’en réalité, il y a échec dans la réalisation de ces obligations qui sont censées protéger l’unité familiale .
La famille et les obligations légales qui s’y rapportent
A. Les types de famille
La famille en tant qu’« élément naturel et fondamental de la société » a deux acceptions selon le point de vue malgache. D’un côté. Il y a la conception de la société malgache traditionnelle qui la conçoit comme étant « un groupe d’individus ayant des ancêtres communs et vivant ensemble sous l’autorité du plus âgé d’entre eux » . Il s’agit de la ‘famille élargie’ ou la ‘grande famille’ caractérisée par une forte cohésion et solidarité liant tous les membres. De l’autre côté, il y a la famille constituée uniquement par les deux parents et leurs enfants. Dans ce cas, on parle de la ‘famille nucléaire’ qui est « restreinte au seul groupe constitué par le ménage et les enfants vivant au même foyer sur le même budget (…) » . Cette dernière définition pose quelques critères additifs à savoir le fait de cohabiter sous un même toit et l’unité financière au sein de la famille. Toutefois, elle a omis de parler du lien de filiation – naturelle ou légitime, biologique ou adoptive – existant entre les membres de cette famille. Par ailleurs, cette définition exclut également le cas dans lequel les enfants sont indépendants pécuniairement même s’ils vivent sous le même toit que leurs parents. De ces deux types de famille, nous allons retenir pour notre étude celle qui est constituée par seulement les parents et les enfants entre lesquelles il y a un lien de filiation – peu importe qu’il soit établi ou non – et au sein de laquelle il y a, en principe, unité de budget. Certes, pouvant faire partie de ce type de famille la famille monoparentale mais pour des raisons relatives à notre sujet, cette dernière catégorie sera exclut de notre étude.
Une famille commence toujours par le couple, en latin copulatio qui signifie action de réunir, et pendant longtemps, on a considéré que la famille est fondée sur le lien conjugal ou le mariage entre le couple. Le mariage c’est « l’acte constitutif et l’origine même de la famille » . Il peut se faire de deux manières en droit malgache: soit d’une manière civil, soit d’une manière coutumière. En tout cas, le mariage c’est à la fois un contrat et une institution strictement encadré(e) par la loi. Mais force est de constater que l’on assiste de plus en plus, actuellement, à l’existence d’une famille même en dehors de tout acte de mariage. Le couple ne se marie pas: il reste dans une relation de concubinage ou d’union libre. Il nous parait utile d’approfondir un peu le concept d’union libre vu qu’il n’est pas reconnu ni réglementé par le droit malgache. La doctrine nous donne plusieurs terminologies pour désigner ce concept : concubinage, cohabitation hors mariage, communauté de vie, mariage de fait, union non maritale, vie maritale, etc. Trois éléments permettent de déceler le concubinage : il suppose un rapport entre un homme et une femme, il est de fait et non de droit, et enfin il y a également le rapport sexuel entre les concubins . Pour que l’on puisse qualifier une relation d’union libre, il faut au moins une stabilité prolongée, une communauté de vie manifeste, et un perpétuel renouvellement du consentement entre le couple du fait que l’union disparait au moment où il n’y a plus d’accord entre eux .
B. Les différentes relations au sein de la famille et les obligations y afférentes
Comme nous l’avons vu précédemment, la famille est ce groupe formé par les deux parents et leurs enfants. De ce fait, on peut distinguer deux formes de relation au sein même de cette famille. D’une part, il y a la relation entre les deux parents et d’autre part, la relation entre les parents et leurs enfants. Si l’on suit le raisonnement de Philippe Malaurie et Laurent Aynès, ces relations sont toutes les deux constituées chacune de rapport personnel et de rapport pécuniaire. Toutefois, ces différents rapports peuvent varier selon que l’on est en présence d’une famille conjugale ou d’une famille fondée sur une relation de concubinage.
Si l’on prend d’abord le cas de la famille fondée sur le mariage, la loi n°2007-022 du 20 août 2007 relative au mariage et aux régimes matrimoniaux institue concernant les relations entre les époux les devoirs réciproques de fidélité, de secours, d’assistance et de respect . Ils sont également soumis à l’obligation de contribuer aux charges de leur ménage selon leur contrat de mariage ou, à défaut, selon la faculté de chacun d’eux . Cette dernière obligation et le devoir de secours constituent les charges pécuniaires mutuelles des époux. Elles comprennent les dépenses alimentaires quotidiennes incluant les nourritures, logement, habillement, santé, loisir, …en d’autres termes, les dépenses courantes et nécessaires au train de vie du ménage et à l’entretien personnel de chacun des époux ainsi que les dépenses d’agrément en temps normal qu’en situation de crise que traverse la famille. Les devoirs de fidélité, d’assistance et de respect quant à eux régissent les rapports personnels des époux. Ces devoirs les astreignent à ne pas être infidèle l’un envers l’autre et vice versa, à s’entraider mutuellement et moralement, et à partager une communauté de vie qui se traduit par la communauté de lit, de table et de toit .
L’échec dans la réalisation des obligations légales censées être protectrices de l’unité familiale
Les difficultés relatives à l’exécution des obligations familiales
Si l’on considère, d’abord, le cas de la famille conjugale, le législateur a institué des obligations tant au niveau du couple marié qu’entre les parents et les enfants. Ces relations et rapports d’obligations ont pour but de renforcer l’interdépendance et la solidarité familiale . Leur inexécution est sanctionnée légalement. En dépit de cela, la réalité montre que les époux sont parfois récalcitrants pour les honorer. En effet, si l’on ne prend que le cas de la clinique juridique Trano Aro Zo d’Antananarivo, sur 1es 1452 dossiers reçus entre les mois de juin et décembre 2013, 1217 concernent tous des conflits conjugaux . Cette proportion a augmenté l’année suivante : entre les mois de mai et décembre 2014, le nombre des cas relatifs aux conflits conjugaux monte à1523 sur les 1857 dossiers traités. (Source : Clinique Trano Aro Zo Andohatapenaka). Comme l’a constaté un rapport du Centre d’Etudes et de Recherche Juridiques en 2010, les disputes au niveau des familles tirent leurs sources pour la plupart du temps dans les difficultés financières qu’elles rencontrent , la grande majorité de ces conflits conjugaux sont relatives à l’inexécution des contributions aux charges du ménage par les maris pour les couples mariés. Ce mépris manifeste de la loi et des obligations familiales au niveau communautaire peut s’expliquer, en dehors de toutes raisons économiques, par des conflits qui existent entre les époux, des conflits d’ordre moral ou sentimental auxquels la loi n’a pas accès. Il peut aussi résulter de la culture et de la mentalité qui règne généralement dans la société. En effet, la position supérieure de l’homme dans l’ancien droit est parfois conservée dans la réalité malgré l’égalité entre les deux époux instaurée par la loi de 2007. Dans l’ancien droit, l’époux détient la puissance maritale ou pater familias qui lui donne tout pouvoir sur sa famille et son épouse même jusqu’à la battre en cas de désobéissance. Par ailleurs, à la Renaissance, on parlait de fragilitas et imbecilitas sexus (faiblesse du sexe) en ce qui concerne les femmes. Ensuite, le mari a acquis le titre de ‘chef de famille’ dans les lois ultérieures . Dans le droit malgache, le mari a toujours été le chef de la famille avant la loi de 2007. Certains auteurs parlent même du ‘mifehy toko’ qui consiste au fait pour le mari de régler lui-même des problèmes du ménage du ressort de l’épouse et de la mère de la famille car elle serait indigne de gérer les deniers familiaux . Suite à cela, même si le terme ‘chef de famille’ n’est plus qu’un titre honorifique vu que les époux concourent ensemble à l’administration matérielle et morale de la famille depuis 2007, le mari pense qu’il est le titulaire de tout pouvoir vis-à-vis de son épouse et peut faire ce qu’il veut : il peut la priver des ressources financières dans leur ménage tout comme il peut violer les règles légales qui s’imposent à lui du fait du mariage. D’ailleurs, pour les malgaches, ‘ny tokantrano fihafiana’, c’est-à-dire qu’il y a beaucoup à supporter dans le ménage ; et ainsi la femme est censée supportée la volonté de son conjoint quel qu’elle soit.
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