L’ASCENSION DU MODE CONVENTIONNEL DANS LE REGLEMENT DES CONFLITS CONJUGAUX

L’accord s’est imposé comme le seul moyen efficace de régler le divorce. Il permet une maîtrise du divorce par la mise en commun des volontés des époux. Les législations successives relatives au divorce ont compris l’intérêt du mode conventionnel dans le traitement du divorce. Deux idées se confrontent alors : la volonté de sauvegarder l’aspect institutionnel du mariage par un divorce sous l’emprise du juge et de réaliser un divorce dans les meilleures conditions. Il fallait donc placer les époux sous l’imperium du juge. Le divorce était un « strictement encadré, dans ses causes, dans ses procédures et dans ses effets. Gardien de l’état des personnes, le juge judiciaire était aussi gardien de l’intérêt collectif. »

L’idée que le contrat semblait la réponse la plus adaptée au règlement desconflits familiaux n’est pas nouvelle. « Les pactes de famille interviennent dans un domaine où le droit doit faire bon ménage avec le sentiment, où l’affectivité et la sensibilité, c’est-à-dire l’irrationnel, dirigent la conduite humaine autant, et sans doute beaucoup plus, que le respect aveugle et réticent d’une règle de droit froide et abstraite. Il s’agit donc d’adapter cette règle de droit à la réalité infiniment complexe et variée à laquelle son application est destinée. Individualiser le statut juridique d’une relation familiale, afin de parvenir à un règlement satisfaisant d’une situation par hypothèse unique, telle apparaît bien la raison d’être des pactes de famille en matière extrapatrimoniale »289. La promotion de l’accord atténue l’opposition entre la procédure contentieuse et la procédure gracieuse. La procédure gracieuse s’inscrit comme le modèle à suivre pour la procédure contentieuse. Ainsi le glissement du contentieux vers le gracieux a entraîné une réévaluation de la nature conventionnelle du divorce par consentement mutuel. Le pouvoir de la volonté a de plus en plus d’emprise dans la procédure de divorce et empiète considérablement sur le champ d’intervention du juge du divorce. On assiste à une généralisation des accords dans les procédures de divorce (Section 1). Toutefois, Les conventions sont placées sous contrôle judiciaire (Section 2).

LA GENERALISATION DES ACCORDS DANS LES PROCEDURES DE DIVORCE

A l’instar du divorce par consentement mutuel, le mode conventionnel du règlement du divorce apparaît le plus adapté. La réforme de 2004 a impulsé la volonté des époux au rang décisionnaire dans le divorce contentieux, alors que les accords ne sont pas les procédés naturels d’une procédure contentieuse. L’accord tend à s’imposer dans toutes les procédures (gracieuse et contentieuse). La convention est devenue le mode traditionnel du règlement du divorce. La convention se définit comme « un accord de volontés destiné à produire un effet de droit quelconque (…), désigne en général l’acte juridique dans son ensemble (…) ou parfois, dans la pratique, l’écrit dressé pour Certaines portes ont été ouvertes par la loi de 1975, mais la loi de 2004 a fait des conventions le mode usuel de traitement des conflits dans le divorce contentieux. Instaurer des accords ponctuels dans le règlement du divorce non consenti représente une avancée importante. La place attribuée aux volontés s’explique par le fait que le législateur souhaite une appropriation de la rupture juridique par les époux en dépit d’une procédure contentieuse de divorce.

Le divorce est un domaine emprunt de subjectivisme, dont la dimension fortement émotionnelle pousse à rechercher des moyens efficaces pour l’appréhender. Par conséquent, un traitement individuel des conflits semble plus adapté. Cette individualisation des conflits passe par la libération même du règlement des conflits, autrement dit par l’accord. Monsieur le Professeur Chesné évoque le conflit entre le fait et le droit. « Les principes juridiques peuvent-ils prétendre résoudre la question du décidé du règlement de leur divorce, vont mieux vivre et mieux accepter le divorce et parfois éviter un contentieux post divorce. D’autre part, les époux se concentrent sur la prévision des modalités du divorce et se détournent pour un temps des rancœurs engendrées par la désunion. Les avantages des accords transactionnels permettent de donner une solution sur mesure « ajustée » aux besoins des intérêts particuliers. Ils présentent également l’intérêt majeur de prévenir tout risque de contentieux ultérieur et peut que constater le rôle primordial donné à la volonté des candidats au divorce. A tous les stades de la procédure contentieuse, les époux peuvent s’accorder. La loi de 2004 affranchit les époux de certaines contraintes légales au profit du consensualisme. Les époux divorçant déterminent leurs règles au lieu et place de la loi.

La primauté donnée aux accords se retrouve dès la phase de conciliation. L’article 252 du Code civil préconise au juge de chercher à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. La nouvelle lecture de cet article sur la conciliation opère un véritable bouleversement. En effet, la tentative de conciliation (étape obligatoire pour tous les divorces contentieux) n’a plus pour seul objectif, d’amener les époux à réfléchir sur la persistance de leur décision et ses conséquences. La conciliation supposait une réflexion ultime afin de décourager les époux à divorcer. Désormais cette étape a pour fonction, certes d’accorder les époux, mais non plus sur la renonciation au divorce mais sur l’acceptation du divorce et sur l’organisation du divorce. La mission subsidiaire de l’ancien article 252-2 est non seulement devenue, la première mission de la conciliation mais le législateur de 2004 l’a étendue. Il n’a pas limité l’audience de conciliation au règlement des conséquences du divorce. Il doit également amener les époux à s’entendre sur le principe du divorce (article 252 du Code civil.). Le juge joue un rôle d’instigateur du divorce. Au mieux, les époux arrivent à s’accorder sur le principe même du divorce; au pire, ils arrivent à transiger sur les conséquences.