La répression d’un délit d’initié, une dualité conforme au principe non bis in idem?

Le principe non bis in idem : éléments constitutifs

Une parfaite maîtrise du principe appelle une étude méthodique de ses éléments constitutifs. C’est à cette analyse que se livre la présente section. i. Nature répressive des procédures L’adage non bis in idem consacre une véritable autorité de chose jugée en matière pénale2. La nature répressive des procédures et sanctions envisagées constitue donc l’un des piliers de ce principe qui ne trouve à s’appliquer qu’en cette matière. Le praticien se heurtera toutefois rapidement à une première difficulté : celle de l’appréciation objective de ce caractère répressif. C’est dans ce contexte que la Cour européenne des droits de l’Homme, appelée à se prononcer sur l’étendue de l’article 6 de la Convention, établira pour la première fois, dans un arrêt Engel du 8 juin 1976, les critères qui serviront de canevas à l’appréciation de la nature pénale d’une sanction déterminée3. Le premier de ces critères renvoie à la qualification de la sanction dans le droit de l’Etat concerné. Pour la Cour de Strasbourg, « il importe d’abord de savoir si le ou les textes définissant l’infraction incriminée appartiennent, d’après la technique juridique de l’Etat défendeur, au droit pénal, au droit disciplinaire ou aux deux à la fois »4. Ce critère n’a, selon la Cour, « qu’une valeur formelle et relative ».

Cette vision est confirmée dans l’arrêt Öztürk c. Allemagne du 21 février 1984 dans lequel la Cour pose le principe de « l’autonomie de la notion de matière pénale telle que la conçoit l’article 6 »5. Le second critère  »Engel » tient en la nature de la règle, ses destinataires et son objectif. Dans l’arrêt Öztürk, la Cour précise : « Selon le sens ordinaire des termes, relèvent en général du droit pénal les infractions dont les auteurs s’exposent à des peines destinées notamment à exercer un effet dissuasif et qui consistent d’habitude en des mesures privatives de liberté et en des amendes. […] Le caractère général de la norme et le but, à la fois préventif et répressif, de la sanction suffisent à établir, au regard de l’article 6 de la Convention, la nature pénale de l’infraction litigieuse »6. Enfin, le troisième critère — qui est aussi le plus important — se rapporte au degré de sévérité de la peine encourue. Considérant que la sanction pénale revêt nécessairement un caractère sanctionnateur, la Cour estime que « ressortissent à la ‘matière pénale’ les privations de liberté susceptibles d’être infligées à titre répressif, hormis celles qui par leur nature, leur durée ou leurs modalités d’exécution ne sauraient causer un préjudice important »7. « C’est en se fondant sur ces critères que la Cour recherchera si les requérants, ou certains d’entre eux, ont fait l’objet d’une  »accusation en matière pénale » au sens de l’article 6, §1er ».8 Les deuxième et troisième critères ne sont pas cumulatifs.

Selon la Cour de Strasbourg, « il suffit que l’infraction en cause soit, par nature, pénale ou ait exposé l’intéressé à une sanction qui, par sa nature, ressortit en général à la matière pénale »9. La jurisprudence de la Cour a été définitivement consacrée par l’arrêt Zolotoukhine c. Russie du 10 février 2009 rendu en Grande Chambre de la C.E.D.H. : « selon la jurisprudence constante de la Cour, l’existence ou non d’une ‘accusation en matière pénale’ doit s’apprécier sur la base de trois critères, que l’on désigne couramment sous le nom de ‘critères Engel’»10. La possible requalification d’une sanction administrative ou disciplinaire en ‘sanction à caractère répressif’ constitue un enjeu majeur pour l’application du principe non bis in idem et sa mise en oeuvre en droit financier. En effet, s’il semble peu probable que les juridictions répressives d’un même Etat se saisissent, par deux fois, de faits identiques ayant donné lieu à une première décision définitive, il n’est pas rare qu’un même comportement fasse l’objet de poursuites pénales et administratives. C’est précisément dans le cadre de la détermination de la nature pénale ou non d’une sanction infligée par une autorité administrative que ces critères Engel déploient tous leurs effets.

ii. Nécessité d’une décision coulée en force de chose jugée L’adage ne trouvera à s’appliquer que lorsqu’il existe une première décision coulée en force de chose jugée. La Cour de Strasbourg précise à ce sujet qu’une décision est définitive « lorsqu’elle n’est pas susceptible de voies de recours ordinaires ou que les parties ont épuisé ces voies ou laissé passer les délais sans les exercer »11. Le principe non bis in idem s’oppose donc à ce que de nouvelles poursuites pénales soient engagées après une décision de condamnation ou d’acquittement. A contrario, une décision de classement sans suite n’empêche pas une réouverture ultérieure du dossier et, de facto, une nouvelle décision12. La Cour de Justice de l’Union européenne fut également amenée à se prononcer sur l’exigence d’une décision coulée en force de chose jugée, dans le cadre d’un recours relatif aux conséquences d’une transaction pénale. Dans un arrêt Gözütok et Brügge du 11 février 2003, la C.J.U.E. expose que « lorsque, à la suite d’une procédure telle que celle en cause dans les affaires au principal, l’action publique est définitivement éteinte, la personne concernée doit être considérée comme ayant été définitivement jugée […]. En outre, une fois les obligations à charge du prévenu exécutées, la sanction que comporte la procédure d’extinction de l’action publique doit être considérée comme ayant été ‘subie’, au sens de cette même disposition »13 14. Cette interprétation sera confirmée par la C.J.U.E. dans l’affaire Turansky15, duquel naquirent les trois ‘critères Turansky’ relatifs à l’appréciation du caractère définitif d’une sanction16: « Afin d’apprécier si une décision est ‘définitive’ au sens de l’article 54 de la la Convention d’application de l’accord de Schengen, il convient à titre liminaire de vérifier […] que le droit national de l’État contractant dont les autorités ont pris la décision en cause considère celle-ci comme étant définitive et obligatoire, et de s’assurer qu’elle donne lieu, dans cet État, à la protection conférée par le principe ne bis in idem »17. La Cour de Justice précise, en outre, qu’une décision doit, « afin de pouvoir être qualifiée de jugement définitif au sens de l’article 54 de la Convention d’application de l’accord de Schengen, mettre fin aux poursuites pénales et éteindre l’action publique d’une manière définitive »18.

iii. Impossible dualité de poursuites et de condamnations (« bis ») Le principe non bis in idem s’oppose à ce qu’une même personne soit poursuivie et, a fortiori, condamnée une nouvelle fois pour des faits identiques. L’existence d’une décision définitive est, pour cette raison, déterminante en ce qu’elle entraîne l’extinction de l’action publique et, partant, l’impossibilité d’engager de nouvelles poursuites. L’appréciation de cette troisième composante soulève toutefois un certain nombre de questions face à des procédures non pas successives mais concomitantes. Selon le jurisconsulte de la Cour européenne des droits de l’Homme, l’article 4 du Protocole n°7 n’interdit pas de mener de front plusieurs procédures concomitantes. « En pareil cas, on ne saurait prétendre que le requérant ait été́ poursuivi plusieurs fois ‘en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà̀ été́ acquitté ou condamné par un jugement définitif’. Il n’est pas non plus problématique du point de vue de la Convention que, dans le cas de deux procédures concomitantes, la seconde soit abandonnée après que la décision clôturant la première est devenue définitive. En revanche, lorsque la seconde procédure n’est pas abandonnée, la Cour conclut à la répétition des poursuites et, dès lors, à la violation de l’article 4 du Protocole n°7 »19. En somme, « seul l’arrêt immédiat de toute procédure en cours suite à une première décision coulée en force de chose jugée est envisageable. Imaginer que la seconde procédure puisse aboutir à une condamnation, moyennant prise en compte des sanctions infligées dans le cadre de la première procédure, n’est donc pas autorisé »20.

L’information privilégiée, pierre angulaire du délit d’initié

L’information privilégiée est le point de départ de l’infraction de délit d’initié39 ; tant l’infraction administrative que l’infraction pénale reposent sur l’existence d’une information privilégiée40. L’information privilégiée est définie à l’article 2, 14° de la loi de 2002, lequel renvoie aux paragraphes 1er à 4 de l’article 7 du Règlement sur les abus de marché. Aux termes de cet article, l’information privilégiée s’entend de toute information « à caractère précis qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d’influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés […] »41. Il ressort de la définition précitée que l’information sera considérée « privilégiée » si elle réunit quatre caractéristiques. Cette information doit (i) avoir un caractère précis, (ii) ne pas avoir été rendue publique, (iii) concerner directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers / instruments financiers et (iv) être susceptible d’influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés42. Selon l’article 7.2.

du Règlement, une information est réputée ‘à caractère précis’ « si elle fait mention d’un ensemble de circonstances qui existe ou dont on peut raisonnablement penser qu’il existera ou d’un événement qui s’est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu’il se produira, si elle est suffisamment précise pour qu’on puisse en tirer une conclusion quant à l’effet possible de cet ensemble de circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers ou des instruments financiers dérivés qui leur sont liés, des contrats au comptant sur matières premières qui leur sont liés ou des produits mis aux enchères basés sur les quotas d’émission ». Le degré de précision de l’information s’envisage sous l’angle du double test de matérialité et de spécificité. Le premier consacre l’idée selon laquelle l’information doit revêtir un certain degré de matérialité ; la survenance des circonstances susceptibles d’avoir une influence sur les instruments financiers ne doit pas être certaine mais doit être hautement probable. Le second test dispose quant à lui que l’information doit être suffisamment précise pour influencer le comportement d’un investisseur quant à l’opportunité de céder ou d’acquérir un instrument financier déterminé43. S’agissant du caractère public de l’information, celui-ci ne fait l’objet d’aucune définition légale. L’on considère généralement qu’une information est « publique » lorsqu’elle est accessible à l’ensemble des actionnaires, actuels ou potentiels, publics ou privés44.