Essai de définition du droit

Définition substantielle

Le premier sentiment est que le droit est constitué d’un ensemble de règles. Un arrêt de cours de cassation, un jugement de tribunal, ce n’est pas une règle et pourtant cela est constitutif de droit. Donc, en substance, c’est un ensemble de règles et de décisions. Les auteurs et leurs théories (ex : classification des peines) participent à ce domaine. Le raisonnement fait aussi parti du propre du droit. Deux approches de ce qu’est le droit en substance :  Ensemble de données à connaître Manière de les combiner et de les articuler pour parvenir, au travers d’un raisonnement, à une décision. C’est une science, un savoir mais aussi un art.

Une définition formelle du droit

Constituent le droit, la règle ou la décision qu’une autorité régulièrement instituée pour se faire, désigne comme tel. Le critère de la juridicité provient de l’autorité qui l’énonce.
Organes :
Pouvoirs politiques et leur démembrement.
L’administratif (collectivités territoriales, État,…)
Les juges.
Les sources du droit sont issues du parlement et du prétoire (loi et juge.) C’est sources sont hiérarchisées. Ce qui vient du pouvoir politique prime et le juge l’applique (la loi.)
En réalité, il y a des rapports de distorsions entre le juge et le législateur (2 facteurs) :
Impossibilité pour le législateur de prévoir tous les cas particuliers où la règle qu’il édicte va pouvoir jouer. Portalis (Le discours préliminaire à la présentation du Code Civil de 1803) « L’office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est aux magistrats et aux jurisconsultes, pénétrés de l’esprit général des lois à un diriger l’application. »Cela fait que le juge à des marges de manœuvre. La loi et le juge n’ont pas le même rapport au réel. Le législateur voit les choses de manière macro économique, il ne voit pas les cas individuels et regarde les effets globaux. Le juge, à l’inverse, ne voit que les cas concrets. Il voit que dans certains cas, l’application de la règle peut sembler absurde ou peut avoir de mauvaises conséquences. Le juge va avoir tendance à adapter la règle aux particularismes d’un cas pour faire preuve d’équité et de bon sens. Cela pourra contrecarrer l’obligation de la règle édictée, celle-ci, sans connaissance des particularités. Il peut y avoir des différences de positionnement qui sont des sources de tension entre le législateur et le juge. Mais dans le même temps, cela participe de la complémentarité. Cela affirme, par ailleurs, le caractère démocratique de la loi.

LES FINALITES DU DROIT

Le législateur comme le juge, poursuivent apparemment le même idéal qu’on appel la justice. Mais le mot « justice » est équivoque et on ne l’applique pas selon son bon entendement. Le droit doit établir, instaurer, un ordre qui sera respecté afin que chacun sache ce qu’il a licence de faire et ce qui lui est interdit. Le droit va poursuivre ce but en essayant d’établir un ordre qui soit aussi juste que possible. Établir un ordre et le faire respecter. Développer un ordre respectable.