DEUXIÈME FACTEUR DE DÉVELOPPEMENT DES MARCHÉS PUBLICS

Le droit des marchés publics a plus évolué par modifications limitées et répétées que par grandes réformes. Les trois codes des marchés publics de 1964, 2001 et 2004 ne dérogent pas à cette règle puisque, sans opérer au sens strict une codification « à droit constant », ils n’apportent pas de modifications fondamentales à ce droit. Il n’est pas exagéré de dire que les modifications apportées au droit des marchés publics lors des codifications sont de même portée que de très nombreuses réformes en dehors du cadre de la codification247. Ainsi, en 1964, la seule vraie modification qui retire à la codification son caractère de droit constant est la diminution du champ d’application des lois antérieures par la mise en place d’une définition248, contestable sur de nombreux points. Le Code de 2001, dont la définition a été reprise en 2004, modifie formellement de manière importante la définition, tout en se limitant en droit à écrire ce que la jurisprudence avait déjà clarifié. Sur le plan purement matériel, il ne fait que reprendre la définition de 1964, n’y ajoutant aucun élément sauf la confirmation que les différents objets d’un marché sont au nombre de trois250. ; rupture lente à mettre en place mais qui va définitivement retirer toute dépendance entre la notion de marché public et celle de travaux publics. En effet, d’une part, l’existence même de cette définition de marché public par une succession de critères rend caduque l’utilisation de la notion de travaux publics comme critère d’application des mesures de publicité et de mise en concurrence (Sous-section 1e). D’autre part, si la notion de travaux publics a encore une influence aujourd’hui en dehors du droit des marchés, elle Il faut en effet noter qu’aucune des réglementations sur les marchés antérieures au Code, pas même les plus récentes que le Code était sensé codifier à droit constant, ne posait de définition des marchés. Seule une définition que A. COUTAUD qualifie de « formelle » (in « La réforme de la réglementation des marchés publics » Rev. Adm. 1957 p. 126) du contrat pouvait être trouvée dans les décrets les plus importants comme celui du n° 56-256 du 13 mars 1956.

Des marchés de travaux qui ne sont pas fondés sur la qualification de « travaux publics »

Jusqu’au Code de 1964, on l’a vu, le critère des travaux publics justifiait à lui seul l’application du régime des ordonnances de 1836 et 1837 et du décret de 1882. L’article 1er du Code des marchés publics va revenir sur cet état de chose et instaurer une suite de critères applicables à tous les marchés et notamment aux marchés publics « de travaux », travaux dont il faudra déterminer la substance (§ 1er). Puis, le droit européen dérivé a lui aussi réglementé les marchés publics et, dans un souci d’harmonisation, a également donné une définition des travaux qu’il encadre. C’est cette seconde définition des travaux communautaires que les codes ont dû prendre en compte. (§ 2e). inaperçue, peut être qualifiée de « révolution silencieuse ». Révolution car elle constitue bien un renversement de la définition en justifiant la soumission du contrat à un régime particulier non plus sur le caractère public des travaux mais sur le caractère public du marché (A). Silencieuse pourtant car les conséquences de cette évolution n’ont pas été immédiatement comprises. Il est cependant marquant de voir à quel point les « travaux » ne peuvent s’assimiler aux « travaux publics » (B). ». Certains auteurs assimilaient jusqu’à peu ces travaux aux travaux publics et continuaient de parler de « marchés de travaux publics » là où il faudrait parler de « marchés publics de travaux ». Pourtant, l’évolution n’est pas uniquement sémantique, elle correspond à une progression importante. Ainsi, on retrouve tout d’abord un critère organique – les « collectivités publiques » dans le Code de 1964252, les « personnes morales de droit public » dans les codes de 2001 et 2004 – ainsi qu’un critère matériel, la « réalisation »253 ou les « réponses à des besoins »254 en matière de travaux, de fournitures et services255. À cela s’ajoute un critère formel très contesté en 1964 : « la réalisation dans les conditions du présent code » 256, et un deuxième critère matériel dans les deux derniers codes : le caractère onéreux du contrat. Le fait que les deux derniers codes ajoutent que le cocontractant peut être une personne privée ou publique est une nouveauté, mais il semble que, même en l’absence de disposition dans ce sens, c’est ce que le droit positif aurait été amené à conclure au vu des jurisprudences internes et communautaires récentes257.