Contrat de concession

 Aux termes du contrat de concession (appelé aussi « implémentation agreement»), le concédant accorde une concession (un ensemble de droits) à la société du projet qui l’autorise à construire et à exploiter l’infrastructure (qui aurait habituellement pris la forme d’un service public) pour une période prédéfinie, appelée période de la concession. Le contrat de concession peut aussi définir les régimes juridiques et fiscaux applicables au projet, y compris les obligations environnementales de la société du projet. Dans la pratique, le contrat de concession, le contrat d’achat de la production et/ou le contrat de fourniture des intrants (dans la mesure où ils sont nécessaires) peuvent être regroupés dans un contrat unique. 82 Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures Le concédant doit avoir le droit légal de signer un contrat de concession : ses actions doivent s’inscrire dans les limites de ses pouvoirs (intra vires). Les actions situées au-delà des pouvoirs (ultra vires) de la partie qui réalise l’action peuvent être inexécutables ou être ultérieurement annulées ou invalidées en vertu du droit applicable : si le concédant n’était pas autorisé à signer le contrat, la société du projet pourrait avoir des difficultés à exécuter ce contrat (il pourrait même être considéré comme n’ayant jamais existé). Les principales questions traitées dans le contrat de concession sont généralement les suivantes : • La date d’achèvement. En général, le concédant a immédiatement besoin de l’infrastructure concernée (souvent autant pour des motifs politiques que pour des raisons pratiques). • État des actifs. Dans le cas où des actifs existants sont transférés à la société du projet, il convient de décrire l’état de ces actifs et de disposer d’un mécanisme permettant de tenir compte de la possibilité que les actifs ne soient pas dans l’état prévu. • Performance du projet. Les exigences du concédant toucheront à des questions telles que la consommation de la production, l’efficience de l’exploitation, les besoins et coûts d’entretien, le cycle de vie, la santé, la sécurité, les questions environnementales, la qualité et la quantité des extrants ou du service produits et le coût de l’exploitation. • Régime d’entretien. Afin d’atténuer les effets négatifs de l’exploitation sur les installations durant la période de concession, le concédant s’assurera que le régime d’entretien (y compris le remplacement des pièces détachées et des matériaux) mis en place est suffisant au regard de la nature des travaux. Cet aspect est particulièrement important vers la fin du projet : la société du projet pourrait être réticente à investir des ressources dans les opérations de maintenance pendant les phases finales de la période de concession en raison du transfert imminent du projet au concédant. • Construction et exploitation. Le concédant s’assurera que les activités de construction et d’exploitation de la société du projet satisfont à certaines normes minimales — aussi bien celles qui sont imposées par la loi que celles qui sont spécifiées par le concédant pour garantir la qualité des services fournis et la protection du public. • Garanties publiques. L’État peut fournir des garanties au nom des organismes du secteur public prenant part au projet dont le risque de crédit laisse à désirer ; ces garanties peuvent être établies séparément ou dans le cadre du contrat de concession auquel l’État est partie. La structure contractuelle 83 • Exclusivité. Le concédant peut accorder à la société du projet certains droits d’exclusivité au sujet du service à fournir, de manière à assurer un flux de recettes rentable tout en prenant soigneusement en compte des exigences futures telles que les changements démographiques et les besoins des communautés non desservies. • Transfert de savoir-faire. Le concédant souhaitera peut-être maximiser l’interaction entre la société du projet et les partenaires locaux ou le personnel du concédant pour s’assurer que le transfert du savoir-faire se déroule de façon satisfaisante  • Ingérence de l’État. Le concédant peut prendre l’engagement que l’État hôte n’agira pas à l’encontre des intérêts des prêteurs, des actionnaires, de la société du projet, de l’exécution des obligations de la société du projet et du projet lui-même, afin de protéger la société du projet contre certains risques politiques spécifiques. • Frais de concession. La société du projet peut être tenue de s’acquitter de frais de concession en contrepartie de l’obtention d’une concession et pour couvrir les coûts du concédant, ces frais devant être payés avant le début du projet et, éventuellement, de façon périodique durant la période de concession. • Restrictions sur les transferts d’actions. Le concédant souhaitera peut être restreindre le transfert d’actions ou la modification des participations dans la société du projet. Le concédant pourrait interdire tout transfert d’actions (directe ou indirect) jusqu’à une certaine date située au-delà de l’achèvement de la construction (période de blocage). Il peut aussi demander un droit d’accord en ce qui concerne l’identité des cessionnaires et/ou obtenir certaines garanties de la part des actionnaires initiaux. • Droits du concédant à intervenir/poursuivre l’exploitation. Le concédant peut souhaiter disposer du droit de poursuivre l’exploitation du projet à la fin du contrat de concession ; ce droit, parfois appelé « droit à la continuité de l’exploitation », vise à assurer la continuité des prestations de services. • Transfert. Au terme de la période de concession, le concédant décidera soit de soumettre le projet à un nouvel appel d’offres, soit de demander à la société du projet de transférer les actifs du projet au concédant ou à la nouvelle société et du projet. 

Contrat d’achat de la production 

Le contrat d’achat de la production attribue le risque de marché relatif à la demande et au prix de la production du projet à l’acheteur de la pro46. savoir-faire dans ONUDI (1996) note 33, pages 75-90. 84 Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures duction. L’acheteur de la production (il y a parfois plusieurs acheteurs) est généralement une société de service public local, un prestataire de services publics d’un autre type ou un exploitant : ces entités achètent la production à la société du projet et la vendent sur le marché, soit directement aux consommateurs finaux, soit à d’autres acheteurs de production. Le terme « production » peut être trompeur, car le projet peut avoir pour objectif de donner accès à des installations (un hôpital ou une école, par exemple), à des services de traitement des déchets (épuration des eaux usées ou gestion des déchets solides, par exemple) ou à des réseaux (distribution d’électricité, gazoducs ou réseaux de télécommunications de base). Quelle que soit la terminologie utilisée, ces projets nécessitent généralement des contrats d’achat de la production similaires. Le contrat d’achat de la production définit et délimite le flux de recettes dont bénéficiera la société du projet, donc les prêteurs et les actionnaires, durant la durée de vie (généralement 15 à 30 ans) du projet. Il définit non seulement le montant du flux de recettes, mais aussi quand ce flux peut être interrompu, modifié ou stoppé. C’est souvent l’acheteur de la production qui a lui-même identifié le besoin de cette production et pris l’initiative de l’adjudication du projet ou influencé le processus. Les dispositions de l’accord d’achat de la production doivent refléter la nature de la production et le marché correspondant au projet. Ces dispositions sont communes aux projets énergétiques (les « accords d’achat d’énergie »), aux projets d’épuration des eaux (souvent appelés « accords d’achat d’eau ») et à d’autres projets de production, tels que les installations industrielles (usines d’aluminium ou raffineries de pétrole, par exemple). La présente section suppose que la production est un actif produit par le projet et vendu à l’acheteur de la production. Si le projet porte sur une production qui prend la forme d’une installation ou d’un service — une route, un pont, ou même un hôpital ou une prison dont les installations sont mises à la disposition des acheteurs de la production —, il conviendra de modifier en conséquence les dispositions de l’accord d’achat de la production décrites ci-dessous. Dans le cas où le concédant tire parti de la production du projet, une démarche plus fréquente consiste à inclure les éléments de l’accord d’achat de la production (décrits ci-dessous) dans le contrat de concession. Dans ce cas, la présente section doit être lue parallèlement à la section 5.1. Il est possible aussi de structurer les projets de PPP sans recourir aux accords d’achat de la production, par exemple dans le cas des tunnels, des routes et des ponts, où aucun extrant physique n’est produit et où la société du projet perçoit des redevances directement auprès des usagers. Ce peut être le cas lorsque le concédant a besoin d’aide pour améliorer les presta- La structure contractuelle 85 tions de services de détail (tels que les concessions d’eau ou d’électricité, dans le cadre desquelles la production est livrée directement au consommateur) et compte donc sur la société du projet pour fournir de meilleurs services aux usagers et endosser une plus grande grande partie des risques liés à la demande. De tels projets demandent souvent l’appui d’une autorité de régulation sectorielle. Toutefois, quelle que soit la démarche adoptée, le concédant et la société du projet devront s’entendre sur la gestion du risque lié à la demande, en particulier sous l’angle des questions examinées ci-dessous. Les principaux termes utilisés dans un accord d’achat de la production sont les suivants : • Normes d’exécution. L’acheteur de la production s’attachera à définir les paramètres techniques d’exploitation avec précision, afin que soient respectés les critères de performance et d’autres impératifs techniques, par exemple le niveau de sécurité et de propreté des activités d’exploitation par rapport à certains paramètres techniques et climatiques et autres critères opérationnels. La société du projet sera pénalisée si celui-ci ne satisfait pas à ces exigences de base. • Normes d’achèvement. La transition entre la période de construction et la période d’exploitation, l’achèvement des travaux et le début de la production devrait être marquée par des vérifications spécifiques et la remise d’un certificat. L’achèvement en vertu de l’accord d’achat de production devrait correspondre à l’achèvement aux termes du contrat de construction. • Prix de la production. Aux termes de l’accord d’achat de la production, l’acheteur de la production s’engage à acquérir une certaine quantité de production ou de services dans le cadre du projet — selon diverses formules telles que les clauses d’« achat ferme » (« take or pay ») ou de « paiement de disponibilité » (payment for availability) —, qu’il l’utilise ou non, pendant une période donnée. Il est souvent fait usage d’un double système de paiement composé de frais de mobilisation des capacités (ou droits de disponibilité) et de frais d’utilisation (ou de production). Les frais de mobilisation des capacités sont les frais payés au titre la réalisation du projet : ils couvrent les coûts fixes de la société du projet. Les frais d’utilisation sont payés en fonction de la quantité de production effectivement acquise ou utilisée et permettent à la société du projet de couvrir ses coûts d’exploitation, tels que le coût de la production (voir section 5.3), une partie ou la totalité du rendement des capitaux investis et divers coûts d’entretien. • Risque de paiement. La société du projet et les prêteurs accordent une importance particulière au risque de crédit associé à l’acheteur de la production. Lorsqu’il ne représente pas un bon risque de crédit, 86 Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures l’acheteur de la production peut être tenu de prendre des mesures de renforcement de crédit, telles que l’ouverture d’un compte de garantie bloqué, des garanties bancaires renouvelables ou des garanties fournies par des organismes régionaux, nationaux ou multilatéraux à l’appui de ses obligations de paiement (voir section 5.10). • Risque de change. Une partie ou la totalité du risque de change ou d’autres risques financiers (voir section 4.6) peut être attribuée à l’acheteur de la production, par exemple lorsqu’une partie des obligations de paiement est indexée sur les taux de change. • Infrastructure afférente à l’achat de la production. L’acheteur de la production peut être tenu de fournir certaines infrastructures, afin, par exemple, de relier les installations du projet à ses propres installations (telles que le réseau électrique ou le réseau d’eau). L’acheteur de la production peut assumer les risques liés, dans le cadre de l’exploitation du projet, aux systèmes de transport ou de transmission ou à ses propres actions ou omissions. • Réglementation. Les projets de PPP sont souvent élaborés dans des secteurs fortement réglementés. Dans de nombreux cas, l’organisme de réglementation du secteur concerné est une entité de création récente ou peu habituée à travailler avec le secteur privé. Il convient d’adapter les dispositions afférentes aux projets à la réglementation pertinente et à coordonner leur élaboration avec l’organisme de réglementation compétent, en gardant à l’esprit que les autorités de réglementation ne peuvent pas, en général, être tenues en vertu d’un contrat de s’acquitter de leur mission d’une certaine manière : la société du projet peut donc demander au concédant et à l’acheteur de la production de la protéger dans le cas où l’organisme de réglementation lui imposerait des exigences (par exemple certains critères d’exécution ou niveaux tarifaires) différentes de celles qui avaient été initialement envisagées dans les contrats du projet. 

Contrat de fourniture d’intrants

 L’exploitation du projet de PPP peut nécessiter certains intrants, tels que les combustibles dans le cas d’une centrale thermique ou l’électricité dans celui d’une station d’épuration. La société du projet ne souhaitera peut-être pas supporter le risque que les intrants nécessaires ne soient pas disponibles au moment voulu et à un prix adéquat par rapport aux recettes du projet. En conséquence, les sociétés de projet passent souvent des contrats avec des fournisseurs d’intrants qui s’engagent à fournir les intrants correspondant aux besoins du projet ou la quantité d’intrants minimum nécessaire à l’exploitation des installations.  Aux termes d’un contrat de fourniture d’intrants, un fournisseur s’engage à fournir une certaine quantité d’intrants d’une qualité donnée à un prix donné47. Par exemple, les fournisseurs d’une centrale thermique alimentée au charbon se doteront de capacités à long terme en utilisant les revenus prévus aux termes d’un accord de fourniture d’intrants pour financer l’exploitation de nouveaux gisements de charbon. Le terme « intrants » peut être trompeur dans le cas de certains projets où le service requis correspond en fait à un contrat d’enlèvement de déchets. Par exemple, la société du projet devra sous-traiter l’évacuation et l’élimination des boues résultant du fonctionnement d’une station d’épuration ou des déchets médicaux dans le cas d’un projet hospitalier. Ce type de dispositif exige souvent les mêmes conditions que les contrats de fourniture d’intrants et soulève des questions similaires. Les principaux termes d’ accord de fourniture d’intrants sont les suivants : • Le prix. Le coût des intrants inclut les coûts liés à leur exportation du pays d’origine, leur importation dans le pays hôte et leur transport jusqu’au terrain d’implantation. Le fournisseur d’intrants est généralement responsable de l’obtention des permis et permis nécessaires à l’importation des intrants dans le pays hôte. Tout manquement de sa part à son obligation de fournir le montant requis entraînera des dommages-intérêts préalablement fixés par une clause pénale48 ou une réduction du prix payé pour les intrants livrés. • Qualité, quantité et délais de livraison. Le fournisseur d’intrants assumera aussi une partie des risques d’exécution du projet dans la mesure où il est tenu de fournir une certaine quantité d’intrants d’une qualité donnée et dans des délais donnés. Le fournisseur d’intrants est responsable lorsque les intrants sont livrés avec retard ou en quantité insuffisante. • Durée. La durée du contrat de fourniture d’intrants dépendra des risques liés aux intrants concernés et à la possibilité d’utiliser d’autres sources d’intrants. Il est possible de prévoir un ajustement ou une renégociation du contrat en fonction de l’évolution du marché. • Transport. La société du projet devra peut-être passer un contrat à long terme pour le transport des intrants, même si elle-même et les prêteurs sont disposés à endosser le risque de marché relatif à l’acquisition de l’intrant lui-même. 47. Les intrants nécessaires peuvent être fournis par le concédant et/ou l’acheteur de la production. Dans ce cas, les dispositions relatives à la fourniture d’intrants examinées ci-dessous peuvent être incorporées dans le contrat de concession ou le contrat d’achat de la production. Il conviendrait donc de lire la présente section parallèlement aux sections 5.1 et 5.2. 48. Pénalité monétaire fixe, définie dans le contrat. 88 Partenariats public-privé dans le secteur des infrastructures • Vérification et inspection. Il convient d’inspecter et de vérifier les intrants pour assurer une exploitation adéquate et parvenir aux niveaux de performance requis.