La prééminence de la sécurité publique

Les exceptions issues de la loi relative à prolongation de l’état d’urgence

L’utilisation du terme « exception » est présent dans la jurisprudence administrative et constitutionnelle française. Les arrêts Heyriès et Dame Dol et Laurent ont consacré par exemple les circonstances exceptionnelles devant le juge administratif. Dans la décision n° 2010-31 QPC relative à la Garde à vue en matière de terrorisme, le juge constitutionnel précise que celle-ci « ne peut être mise en œuvre qu’à titre exceptionnel pour protéger la sécurité des personnes et des biens contre une menace terroriste imminente et précisément identifiée » . Après l’attentat commis le 14 juillet 2016 à Nice, le Parlement français a adopté une loi relative à la prolongation de l’état d’urgence quinon seulement a prolongé l’état d’urgence en France, mais qui a aussi étendu les pouvoirs déjà élargis des forces de l’ordre en matière de perquisitions, saisies de matériels numériques868 , surveillances et misesen détention. Cette loi exceptionnelle, durcit plusieurs dispositions liées au terrorisme au sein du Code pénal français sans qu’un délai suffisant n’ait été laissé pour permettre unvéritable examen de la part du Parlement. La nouvelle loi relative à l’état d’urgence donneaux forces de l’ordre le pouvoir d’effectuer des perquisitions et des surveillances sansl’autorisation d’un juge, une mesure que les membres du Parlement avaient retirée du textelors de laprécédente prorogation. Désormais elle étend le pouvoir de saisine de tout appareilnumérique (1) en autorisant la puissance publique à effectuer immédiatement des perquisitions de « suivi » si sont découvertes au cours d’une perquisition des informations concernant un autre lieu fréquenté par la personne visée par cette perquisition. Le Conseil constitutionnel veille à la prééminence de la proportionnalité par rapport à l’objectif sécuritaire à atteindre (2).

L’autorisation élargie de saisine de tout appareil numérique

La nouvelle loi permet à la police de saisir les données contenues dans tout appareil numérique. C’est cette disposition que le Conseil constitutionnel avait censuré de la loi relative à l’état d’urgence de novembre 2015, en la déclarant inconstitutionnelle. En réponse à l’attaque du 14 juillet 2016, la loi a permis aux représentants des institutions étatiques , d’interdire les manifestations pour lesquelles la sécurité ne pourrait pas être garantie. Elle étend également la liste des lieux de rassemblement que les autorités locales peuvent fermer sans autorisation judiciaire pour inclure « en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de tels actes ».
Des mesures inquiétantes au regard des droits fondamentaux. La France disposait avant même la nouvelle loi relative à l’état d’urgence, d’un arsenal de lois antiterrorisme permettant aux autorités d’enquêter, de placer en détention et de poursuivre des suspects en justice, nombre de ces textes contiennent d’ailleurs des formulations très vagues.
La nouvelle loi sur l’état d’urgence introduit de nouvelles mesures anti-terrorisme qui peuvent sembler inquiétantes au regard des droits fondamentaux, ayant abouti à des modifications dans le Code pénal et dans le Code de la sécurité intérieure, qui resteront en vigueur un fois l’état d’urgence terminé, mais le gardien de la loi est intervenu afin dedéterminer des limites. Le droit pénal est gouverné par des principes directeurs : la sécurité juridique. Parmi ces principes directeurs, la sécurité juridique est un principe cardinal du droit pénal français 870 . La sécurité juridique doit être interprétée comme une valeur essentielle de protection des citoyens. La décision d’introduire des changements permanentsdans le droit pénal français sans prendre le temps nécessaire pour un essentiel débat et examen approfondi au sein du Parlement est très problématique. La pression causée par les attentats commis par des étrangers ou des binationaux a mis le Gouvernement dans une situation délicate à propos par exemple de la déchéance de la nationalité française, réforme qui in fine a été abandonnée à la suite de l’intervention du Président de la République François Hollande.

La limite imposée par le Conseil constitutionnel : la proportionnalité par rapport à l’objectif

La loi anti-terroriste accentue la protection des citoyens. La menace terroriste actuelle paraît être tellement présente que l’intérêt général et la protection de la sécurité publique semblent devoir primer et malgré les traditionnelles garanties relatives notamment au nécessaire respect des textes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel lors de son contrôle de la loi fonde ses raisonnements en grande partie sur le respect par la loi de la proportionnalité par rapport à l’objectif sécuritaire à atteindre et la protection des droits et libertés fondamentaux. Ces propos peuvent s’appuyer sur l’inconstitutionnalité des dispositions reformulant le dispositif de surveillance et de contrôle des communications872 dont l’inconstitutionnalité et la violation du respect de la vie privée a été mise en évidence par Olivier Le Bot : « La disposition interfère sans conteste avec le droit au respect de la vie privée. Concernant la nécessité de la restriction, le Conseil constitutionnel relève que ladisposition contestée autorise la mise en œuvre d’une interception de sécurité “ aux seules fins de défense des intérêts nationaux ”. Ce faisant, il souligne que la nécessité de la
Le principe de sécurité juridique est ainsi défini par le Conseil d’État dans son rapport public de 2006 : « le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des effortsinsurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le  droitapplicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas êtresoumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles ». restriction met en œuvre “ les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation ” légitime ». Pour autant, l’exigence de proportionnalité de la restriction fait défaut en l’absence de tout encadrement de celle-ci. La disposition en cause n’interdit pas que les mesures qu’elle autorise puissent être utilisées “ à des fins plus larges ” que la mise en œuvre des seules exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de lanation. La loi ne définit pas « la nature » des mesures de surveillance et de contrôle que les pouvoirs publics sont autorisés à prendre. Et surtout, les dispositions en cause « ne soumettent le recours à ces mesures à aucune condition de fond ni de procédure et n’encadrent leur mise en œuvre d’aucune garantie . Olivier Le Bot met en relief la manière inconstitutionnelle dont est formulée cette loi : « Pas de conditions, pas d’autorisation préalable, pas de contrôle juridictionnel : cette disposition représentait le paradis pour les services de renseignement. On est loin, très loin des standards contemporains en matière de respect de la vie privée ». On peut moduler la garantie des droits en fonction de la nécessité de la société, et sous l’effet des attentats terroristes, l’attitude jurisprudentielle du Conseil constitutionnel a été en faveur de la protection de la sécurité875 . La réforme pénale876 est intervenue malgré le fait qu’aux États-Unis des dispositions similaires avaient déjà été adoptées sans pour autant aboutir à d’efficaces résultats. En tout état de cause, et malgrécette comparaison de cadres juridiques, un point commun intéressant rapproche cessystèmes, la volonté de la loi anti-terroriste d’accentuer la protection des citoyens, priorité qui reste l’un des objectifs principaux de l’État.

L’efficacité partielle des mesures de surveillance des communications numériques sur le dark web en période d’état d’urgence

Les dispositions encadrant limites du régime de l’état d’urgence sont régulièrement repoussées. Les perquisitions administratives qui avaient été écartées en 2015 par le Conseil constitutionnel 877 , sont désormais autorisées. Elles permettent d’exploiter les données et les communications numériques saisies sur tout appareil numérique et d’enclencher des procédures judiciaires. L’état d’urgence est une réponsemomentanément justifiée, mais elle ne peut évidemment pas être la seule. Il faut aussi sedonner les moyens d’améliorer en qualité et en quantité les moyens humains des services de renseignement afin de parvenir à éradiquer les racines djihadistes qui voit des dizaines d’hommes et femmes radicalisés rejoindre les rangs de l’organisation terroriste ISIS ou agir, comme dans l’attentat de Nice, en « loups solitaires ».

Le contournement de l’état d’urgence à travers le dark web est flagrant

L’instauration de l’état d’urgence permet de contrôler les communications qui ne sont pas cryptées et qui ne sont pas effectués à travers le dark web. L’utilisation du dark web permet en effet d’échapper à toute surveillance de la part des forces de l’ordre. Le contrôle du dark web est unanimement retenu par tous les spécialistes du numérique, comme impossible car les communications effectuées à travers le dark web sont anonymes et ne laissent aucune trace IP rendant impossible la localisation de leurs auteurs879 . Ainsi, il s’agit en amont de se poser les questions relatives à « l’internet caché » et l’exception de l’état d’urgence. Se pose la question de l’intérêt de l’exception de l’état d’urgence en matière numérique alors que les services de renseignement sont conscients de ne pas pouvoir avoir accès à de nombreuses communications secrètes effectuées à travers cet « internet caché ». Le régime instauré par l’état d’urgence est un régime d’exception qui a des limites et des garanties (A) et auquel échappe la difficile limitation et contrôle du dark web (B).

Limites et garanties du régime d’exception

L’encadrement de l’exception de l’état d’urgence. La notion d’exception est consacrée par un certain nombre d’adages juridiques, tels « l’exception confirme la règle quant aux cas non exceptés », exceptio probat regulam in casibus non exceptis, ou « l’exception est d’interprétation stricte » exceptio est strictissimae ce qui témoigne, au-delà des exemples normatifs, d’une présence de l’exception dans la logique même du raisonnement juridique. L’état d’exception représente des situations où le droit commun estsuspendu, ce qui peut se produire à des cas distincts, tels que l’état d’urgence et l’état deguerre. La période d’état d’urgence est par définition un état temporaire. Il existe, néanmoins, même en période d’état d’urgence, un état de droit qui ne disparait pas : tout unesérie de contrôles continuent à fonctionner comme le démontre la décision du Conseil constitutionnel le 19 février 2016880 à l’occasion d’une QPC déclenchée par la Ligue des droits de l’homme sur la loi modifiée de 1955 881 . Dans cette décision le Conseilconstitutionnel juge qu’il faut faire une conciliation entre les libertés, en l’occurrence la liberté d’expression et la sauvegarde de l’ordre public. D’autres contrôles sont possibles comme l’intervention de la Commission des droits de l’homme dans son avis du 18 février 2016882 , c’est aussi le rôle de la Commission parlementaire en charge du suivi de la mise en œuvre de l’état d’urgence, mais c’est aussi la vigilance citoyenne sur les réseaux sociaux qui peut s’exercer, de nombreuses manifestations sur la voie publique se sont déroulées pendant l’état d’urgence.
Le risque de transformer la démocratie en une société surveillée. Compte-tenu des risques qu’un régime d’état d’urgence fait peser sur les droits fondamentaux et sur les démocraties, ce régime exceptionnel doit être strictement limité et encadré. La Constitution française prévoit ainsi, dans son article 16 alinéa 1, la possibilité pour le Président de la République de disposer de pouvoirs exceptionnels permettant la mise en suspens du droit commun (1) avec des politiques d’exception possibles pour les communications numériques (2).

La mise en suspens du droit commun

L’état d’urgence présente la spécificité d’être une « mise entre parenthèses » du droit commun prévue par le droit du pays qui l’applique. Actuellement, en France l’instauration de l’état d’urgence a été rendu nécessaire à cause des événements liées au terrorisme notamment djihadiste. Les origines de la création de l’état d’urgence remontentau droit et à la civilisation romaine notamment avec la possible mise en place de politiques d’exception. Sa provenance vient du latin urgens qui signifie la nécessité d’agir vite. En droitromain l’état d’urgence désignait un régime exceptionnel mis en place par un Gouvernement en cas d’atteinte grave à l’ordre public, de troubles graves ou de calamités nationales. En droit romain le justitium était une notion qui équivalait à la déclaration de l’état d’urgence, il entraînait, si ce n’est la suspension du droit883, du moins l’interruption du cours normal de lajurisdictio. Il était déclaré afin de rendre rapide la mobilisation des soldats et des citoyens, et entraînait la suspension de toutes les fonctions habituelles. Le justitium avait pour effet un arrêt temporaire de certaines fonctions publiques pour cibler et déplacer toutes les forces sur un autre objectif retenu comme prioritaire. Au XXIème siècle l’exceptionnalité numérique del’état d’urgence, notamment quant à son encadrement et à sa durée doit être maintenu. Avec les NTIC, l’état d’urgence paraît ne plus avoir les mêmes résultats concrets et la même force d’impact immédiate. Une des causes de cette insuffisance est le dark web, qui est une véritable zone virtuelle de non-droit. Les attentats qui ont frappé les capitales européennesont changé les logiques sécuritaires et conduisent vers une mise à jour contemporaine au XXIème siècle du droit. En tout état de cause le défi sécuritaire est international, dès lors il faut être dans l’exigence du respect et de l’exécution des décisions transfrontalières.
L’encadrement d’internet doit permettre de réaliser les priorités de protection de la sécurité et des droits fondamentaux. Les sites et les communications numériques abjectes doivent être punis. Le domaine des droits fondamentaux numériques est actuellement pris en considération uniquement sur le plan législatif, ce qui paraît insuffisant à cause des motifs précédemment énoncés. Les hommes et femmes politiques de droite et de gauche doivent continuer à travailler conjointement pour élaborer une stratégie globale notamment lorsqu’on est conscients du fait que lorsqu’on voudra constitutionnaliser le droit numérique et donc réviser la Constitution il sera nécessaire d’obtenir un vote à la majorité des trois  cinquièmes des suffrages exprimés des deux chambres du Parlement réunies en Congrès à Versailles ou procéder par la voie référendaire. La période actuelle semble propice à une telle révision, en effet la maîtrise et l’utilisation des médias télévisuels et numériques ont conduit à la réussite d’une révolution politique avec l’élection présidentielle d’EmmanuelMacron et du parti La République En Marche en 2017.

Des politiques d’exception pour la communication numérique

L’exception et la règle sont placées dans une relation d’opposition ou de contradiction qu’on peut qualifier « d’antinomie » . La notion d’état d’urgence englobe des politiques d’exception exécutées à travers le droit, ou lorsque la définition de situation d’urgence s’applique à des situations permanentes résultant de l’évolution de la société. Les cadres constitutionnels qui déterminent la validité de l’état d’urgence doivent prendre en considération que ce régime doit être compatible avec le respect des droits fondamentaux et un mode de gouvernement démocratique. L’état d’urgence doit être décidé pour des durées courtes, afin de pouvoir mobiliser en urgence des ressources de l’État sans que leurs actions ne soient entravées par les législations et longueurs administratives. Notre réflexion juridique vise principalement à soumettre l’état d’urgence à des conditions normatives spécifiques : la légalité et la constitutionnalité, la temporalité, la menace exceptionnelle, et la proportionnalité.
État d’urgence et droits fondamentaux numériques. Se pose la question de la rencontre et l’intégration des droits fondamentaux au droit numérique, quid de la qualification des droits et libertés fondamentaux. Il faut rentrer dans le détail de l’objet de larecherche, en effet à partir du moment où l’homme utilise le numérique il est nécessaire dechanger le droit qui lui est applicable. C’est une situation qui nécessite la prise enconsidération en apportant un regard juridique nouveau. La violence et la puissance possible par le numérique doit être encadrée. Il s’agit d’interpréter et d’imaginer. Le difficile lien entreles droits fondamentaux est établi par plusieurs motifs et intérêts individuels et généraux.
Cette thèse est un projet expérimental pour le futur car en réalité aujourd’hui certaines idées peuvent paraître difficilement réalisables tellement la nouveauté numérique est actuelle. Une des justifications possibles à ce constat alarmant est le fait qu’on n’a pas encore le recul et l’expertise adaptée. De plus, il est pour l’heure impossible de limiter les communications dans le dark web.

L’impossible limitation des communications avec le dark web

La législation antiterrorisme est impuissante contre le dark web à cause de lanon-indexation des sites internet et de l’anonymat. Dans la logique de l’état d’urgence, les institutions étatiques doivent trouver les moyens pour interdire l’accès au dark webégalement utilisé par les terroristes, même si cette interdiction paraît matériellement impossible à mettre en place et à faire respecter notamment à cause de la nature transfrontalière et complètement anonyme de ce réseau. Par conséquent il est très compliqué de constater les infractions et de le sanctionner. Les perturbateurs de la vie en société utilisent des technologies ultra modernes pour transmettre leurs idées maléfiques et rassembler denouveaux adhérents. Il paraît alors inutile de restreindre ou surveiller les libertésfondamentales des citoyens si certains de ces nouveaux moyens de communicationnumérique échappent à la forte surveillance de masse issue de l’établissement de l’état d’urgence.

L’absence de limitation du dark web

L’échappatoire des communications par le darkweb est possible par l’utilisationdu logiciel Tor. On peut mettre en opposition le dark web au « web en clair ». Le « web en clair » indexe les sites internet par les moteurs de recherche et par conséquent il est facilement visible et accessible par un internaute. Le « web en clair » ne représente qu’une minime partie de tout ce à quoi on a accès par une connexion internet. Le dark web est unesorte de voie échappatoire, de l’ère du numérique, à la surveillance d’État. Parce qu’il n’estpas indexé, le dark web n’est pas facile d’accès pour les particuliers et les institutions d’État.
Cependant de nombreux outils et tutos accessibles sur le « web en clair » aident les apprentis à trouver ce qu’ils cherchent sur le dark web. Le dark web est une partie du réseau internet public, mais pour y accéder et le consulter il est nécessaire d’utiliser des softwares spécifiques. Le dark web réussit à échapper à toute surveillance de la part des forces de l’ordre, il est donc sans limites. Lorsqu’on accède au dark web, on peut y trouver des articles journalistiques, des livres, des images, des vidéos, mais aussi de nombreux contenus illégaux(armes, drogues…). Par conséquent on peut souligner le fait que sur le dark web, on peuttrouver tout type d’internaute. Malgré ce qu’on pourrait imaginer, il n’est pas réservé qu’aux personnes souhaitant enfreindre la loi, même si on appelle dark web les pages du webcachées du réseau public du Web. Un des grands avantages du dark web et qu’on va étudier est qu’il réussit à garantir l’anonymat total de ses utilisateurs par une technologie de plusieurs relais et de périphériques, le VPN885.Tor est l’application la plus utilisée pour accéder au dark web. Tor permet d’anonymiser les origines des connexions. Le logiciel et le réseau Tor a été à l’origine fondé pour que les opposants politiques, les militants écologiques et certains journalistes puissent éviter la censure et la répression dans les États dictatoriaux et liberticides. Tor renferme beaucoup d’informations, notamment dérivantes d’États où les droits de l’homme ne sont pas respectés. Le problème naît du fait que ce réseau et l’anonymat absolu permettent aussi de trouver des contenus illicites : drogues, armes à feu, pédopornographie, réseaux sociaux et matériel encourageant le djihadisme… Une solution utilisée pour remédier aux problèmes posés par le dark web qui reste actuellement impossible en France, serait le blocage absolu de tout accès aux communications numériques sur un territoire. Ce type d’action étatique de blocage absolu des communications a été par exemple utilisée pour calmer le peuple à la suite de l’élection présidentielle gabonaise en août 2016. En effet, à la suite du scandale de soupçons de trucage de l’élection présidentielle, le Président sortant gabonais Ali Bongo
Ondimba ne voulant pas quitter le pouvoir et sa place malgré les forts soupçons de triche et à cause de la croissance de la révolte populaire a ordonné aux FAI gabonais la suspension de tout accès à internet. L’accès à internet était utilisé par les citoyens-internautes gabonais, parfois de façon anonyme, afin d’informer la presse nationale et internationale de l’évolution dramatique de la situation. De plus, internet permettait l’organisation de rassemblements et manifestations contestataires qui, avec la suspension de l’accès à internet, se sont progressivement et rapidement arrêtées. Il faut souligner que la communauté internationale ne s’est que légèrement impliquée dans cette situation et a été impuissante face à cette violation de droits, permettant ainsi le maintien au pouvoir d’un dictateur.

L’anonymat dans les communications sur le dark web

L’utilisation de pseudonymes. L’utilisation de pseudonymes est une pratique courante devenue un réflexe pour de nombreux internautes lorsqu’ils effectuent des communications sur internet886. Une grande majorité des internautes se présentent sous unpseudonyme au moment d’écrire des mots publics en ligne afin de se sentir plus en sécurité ou moins espionnés. Il ne s’agit pas forcément de la volonté de se cacher, mais plutôt de protéger sa vie privée et de choisir son identité en ligne afin d’exercer sa liberté d’expression sans encourir des sanctions.