OMM-CLIC
Cadre institutionnel
Maintenant nous allons voir les principes fondamentaux de la commande publique, les acteurs, les modes de passation ainsi que les différentes étapes de ces dernières.
Principes fondamentaux de l’achat publique
Notion de marché public
Les marchés publics sont des contrats administratifs écrits conclus à titre onéreux avec des personnes publiques, ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 8 du CMP désignées ci-après sous le terme « Autorité Contractante », pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles.
Néanmoins, les présentes dispositions ne sont pas applicables aux contrats conclus entre une autorité contractante et une personne, publique ou privée, avec laquelle elle entretient une relation inter-organique.
Ainsi, les entreprises publiques ne sont pas admises à participer à un marché public sans avoir rempli les conditions ci-après :
i) être juridiquement et financièrement autonome ;
ii) être géré selon les règles du droit commercial et ;
iii) ne pas être dépendant de l’autorité contractante ;
Il en est de même pour les agences qui dépendent de l’emprunteur, en cas de marché sur financement extérieur.
Champ d’application
Les règles générales relatives à l’achat public s’appliquent aux marchés conclus par les Autorités Contractantes suivantes :
– l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; sauf dispositions contraires, les règles applicables à l’État le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s’appliquent les dispositions du CMP.
De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs établissements publics.
– Toute entité publique ou privée bénéficiant ou gérant un budget de l’État ou d’une collectivité publique ou tout autre financement public
– Toute société d’État à participation majoritaire de l’État.
Ces dispositions ne sont pas applicables :
o aux conventions et marchés passés en vertu de la procédure spécifique d’une organisation internationale et aux conventions ou marchés conclus avec des organisations internationales en vue de se procurer des travaux, des fournitures, des services ou des prestations intellectuelles ;
o aux marchés relatifs à des travaux, des fournitures, des services ou des prestations intellectuelles conclus, pour l’application d’un accord international concernant le stationnement de troupes ;
o aux marchés relatifs à des travaux, des fournitures, des services ou des prestations intellectuelles conclus pour l’application d’un accord international passé entre l’État Malgache et un ou plusieurs États en vue de la réalisation ou de l’exploitation d’un projet ou d’un ouvrage.
Les marchés inférieurs à un montant fixé par réglementation d’application qui sont passés par bon de commande ne sont pas soumis à des règles formelles de mise à la concurrence.
Principes généraux régissant les marchés publics
Quel que soit leur montant, les marchés publics doivent respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures selon les dispositions de l’article 5 du CMP. Ces principes permettent d’assurer l’efficience de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, une planification rigoureuse des opérations de mise à la concurrence, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre évaluée la moins disante ou de la proposition évaluée la plus avantageuse.
Le principe de liberté d’accès à la commande publique stipule que la fixation préalable de règles de jeu claires est indispensable pour garantir la transparence et la libre concurrence entre tous les candidats. Ils doivent se trouver dans une situation de stricte égalité par rapport aux informations données par l’acheteur public.
Quant au principe d’égalité, il édicte que toute personne publique ou privée qui remplit les
conditions requises doit pouvoir se porter candidate à un marché public.
Ces deux principes sont complémentaires. Ils résultent :
– du principe constitutionnel plus général d’égalité des citoyens devant la loi, ainsi que
– des principes de libre concurrence et de liberté du commerce et de l’industrie.
Pour le principe de transparence des procédures, le CMP prévoit la nécessité d’un degré de publicité adéquat permettant l’ouverture du marché à la concurrence. Il s’agit non pas d’une obligation de moyen en respectant simplement les procédures de passation des marchés, mais d’une obligation de résultat : il faut créer les conditions d’une égalité optimale entre les entreprises candidate à la commande publique.
Objectifs du CMP
Comme on a vu dans la première partie, Madagascar a rénové son CMP dans le but d’atteindre la bonne gouvernance. Cette modernisation de la législation en matière d’achat public vise à promouvoir l’obligation de rendre compte, l’imputabilité, la rigueur, l’allègement, la transparence des procédures et des résultats, l’efficacité. En ef fet selon l’étude des bailleurs avec le Gouvernement malagasy, les passations de marchés publics souffrent de plusieurs graves problèmes : l’opacité des procédures, l’absence de recours pour les candidats, la corruption à grande échelle, la lourdeur des étapes à suivre, le retard intolérable de paiements des titulaires, l’inégalité des traitements lors de dépôt de candidatures. C’est pourquoi plusieurs recommandations dans le CPAR ont été proposées en vue d’atteindre les principaux objectifs suivants : la transparence des procédures et des résultats, l’allègement des étapes de la passation, l’efficacité de la gestion des deniers publics. Ce qui a amené à rénover le CMP autour des points clés suivant : la clarification du code et la mise aux normes internationales de celui-ci, la mise en place de mécanisme de recours aux bénéfices des entreprises, la professionnalisation de la commande publique, le renforcement de la lutte contre la corruption. Les principes fondamentaux régissant l’achat public sont introduits explicitement et clairement dans le CMP : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, efficacité de l’achat public. Nous allons voir plus tard que la dématérialisation des procédures d’achat public contribue grandement au respect de ces principes.
Intervenants à la commande publique
La Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP)
La Personne Responsable des Marchés Publics est la personne habilitée à signer le marché au nom de l’Autorité Contractante. Elle est chargée de conduire la procédure de passation du marché depuis le choix de cette dernière jusqu’à la désignation du titulaire et l’approbation du marché définitif. Une Unité de Gestion de la Passation des Marchés (UGPM) est créée auprès de la Personne Responsable des Marchés Publics à cette fin.
Commission d’Appel d’Offres (CAO)
La Commission d’Appel d’Offres est chargée de procéder à l’examen des candidatures et à l’évaluation des offres ou propositions remises. Elle est présidée par la PRMP qui désigne les membres et est composée d’un président et de cinq membres désignés par la PRMP. Une CAO ad hoc est constituée auprès de chaque Institution, de chaque Ministère et ses établissements publics ainsi qu’auprès de chaque Groupement d’Achat Public et Province autonome, Régionou Commune, et de chacun de leurs établissements publics.
En tant que de besoin, la PRMP peut adjoindre à la Commission d’Appel d’Offres la compétence de personnes spécialisées dans le cadre de l’évaluation des offres remises. Ces spécialistes sont des membres associés ayant seulement une voix consultative. Les membres associés sont désignés par la PRMP lorsque cette dernière l’estime nécessaire au vu des particularités du marché en cause. Tout membre associé doit posséder des compétences notoirement reconnues dans la matière qui fait l’objet de l’appel d’offres, incluant tout expert privé extérieur.
Les membres de la CAO se réunissent sur convocation de la Personne Responsable des Marchés Publics. La PRMP dirige les travaux des commissions. Toutefois, en tant que de besoin et sous sa responsabilité personnelle, la Personne Responsable des Marchés Publics peut déléguer la présidence de la CAO à une personne de son choix. Les décisions de la CAO sont prises à la majorité simple des membres présents. En cas de partage des voix, celle du Président est prépondérante. Le quorum pour la validité des délibérations de la CAO est de deux tiers desmembres.
Contexte mondial et national
L’internet s’est développé d’une manière rapide et globale au début du 21ème siècle. Il pénètre dans tous les aspects de la vie moderne. Le réseau Internet couvre aujourd’hui une grande partie de la planète et transforme notre mode de vie, notre manière de penser, notre approche de la connaissance et notre façon de partager les informations. A l’heure du web 2.0, les entreprises sont de plus en plus nombreuses à prendre conscience que leurs richesses de demain dépendent beaucoup plus de leur capital immatériel actuel et futur que de leurs biens matériels. L’Internet de la connaissance et de l’échange est également un nouveau concept économique avec d’importantes implications sociales et culturelles.
Les informations dématérialisées sont les nouvelles matières premières avec lesquelles il faut maintenant travailler. C’est ainsi que ceux qui seront capables de les utiliser et de les transformer en outils, grâce à une formation adéquate et une capacité permanente d’adaptation, apporteront à leurs entreprises une forte valeur ajoutée et, de ce fait, seront ceux qui, professionnellement, porteront l’avenir.
L’administration publique n’est pas en reste de ce mouvement de progression continue. L’essor de l’Internet dans le domaine public dépend de la prise en compte de ce nouveau mode de communication dans les procédures administratives, ce qui obligerait une adaptation préalable du cadre juridique. Cette évolution technologique bouleverse les modes de pensées et les traditions juridiques et administratives. Après une période d’observation variable, les Etats ont entrepris de tirer les leçons de l’apport de l’internet à la gestion publique. Par exemple, les EtatsUnis ont très tôt fixé un cadre libéral, convaincus que les lois de marché ne pouvaient qu’être profitables à la gestion publique. L’union européenne a vu également dans l’usage des tics un moyen de donner une nouvelle impulsion au marché intérieur, grâce aux possibilités offertes par l’internet pour mettre en relation acheteurs et vendeurs à l’échelle européenne.
Les Etats ont un rôle majeur à jouer pour que l’accès aux nouvelles technologies bénéficie à tous. Le domaine de l’achat public est apparu comme l’un des ceux où elles peuvent contribuer à permettre un accès plus large des entreprises à la commande publique. Ce n’est pas donc par hasard si de nombreux rapports ont insisté sur le caractère exemplaire que peut avoir la dématérialisation des appels d’offres et l’achat public en ligne en vue de développer l’usage des nouvelles technologies eu sein des entités publiques.
A Madagascar, les autoroutes de l’information ont été déjà mise en place à l’image du backbone national et le câble LION de la société ORANGE. Des organisations publiques, des entreprises privées ainsi que des particuliers accèdent et utilisent les outils de l’Internet. Les cybercafés prolifèrent partout dans la Grande Ile. Dans la sphère publique, les directions générales des impôts et des douanes, la CNAPS font appel à l’usage de télé déclaration pour inciter les usagers à s’acquitter de leurs devoirs via l’Internet. Ces trois entités parmi d’autres se positionnent à l’avant-garde de nouvelles technologies dans notre pays. Cependant, dans le domaine de la commande publique, Madagascar accuse un retard assez sérieux par rapport aux autres pays de l’Afrique comme le Maroc, la Tunisie ou le Sénégal. Le manque de volonté politique et de cadre juridique propice explique principalement la raison de ce retard de l’application des nouvelles technologies dans les achats publics. Pourtant, la dématérialisation de la commande publique contribue considérablement à améliorer l’efficacité et l’efficience des dépenses publiques.
Base juridique de la dématérialisation des marchés publics
Art 33 CMP
La dématérialisation des marchés publics consiste simplement en la substitution d’un mode de passation des marchés publics sur papier à un mode de passation sur support électronique. Là où le papier et le stylo, le timbre et la photocopieuse sont utilisés pour passer un marché matérialisé, la dématérialisation utilise un support différent, à savoir un ordinateur connecté à l’Internet pour transmettre les éléments du marché. La dématérialisation n’est donc qu’un changement des modes de formalisation et de transmission des pièces d’un marché public.
Le principe juridique fondamental de la dématérialisation des procédures de passation de l’achat public est posé par l’article 33 du CMP. Selon les dispositions de cet article, les avis généraux de passation des marchés et les avis spécifiques d’appel d’offre à la concurrence peuvent faire l’objet d’une publicité par voie électronique. Aussi les documents des marchés peuvent également être mis à disposition des entreprises par la même voie. Une disposition du même article stipule que les candidatures et les offres peuvent être communiquées à la personne publique par voie électronique. Donc, en résumant l’esprit de cet article, la publication des appels d’offres, la mise à disposition des documents afférents et le dépôt des candidatures avec les offres peuvent être effectués par voie dématérialisée. La passation électronique des marchés publics est bel et bien légale et déjà prévue par les textes. L’article 33 va même plus loin en prévoyant la possibilité d’organiser des enchères électroniques inversées pour l’achat de fournitures courantes, de services ou de travaux dont le montant est inférieur aux seuils prévus pour l’application des dispositions de l’article 41 du CMP. L’enchère électronique inversée est l’enchère électronique qui s’impose de plus en plus au niveau mondial. Ainsi, à la lumière de ces constats, l’enchère électronique inversée possède une base juridique tandis que les procédures de passation dématérialisées en général en manquent. Cependant, la question importante qui se pose est alors : pourquoi la procédure dématérialisée n’a pas été appliquée jusqu’à maintenant ? Autrement dit, quels sont les raisons qui sous-tendent la non effectivité de la dématérialisation des marchés publics. Deux raisons majeures semblent expliquer la non effectivité de la dématérialisation de la commande publique au stade de textes seulement : d’abord la faille au niveau des dispositions de l’article 33 même du CMP, et ensuite le défaut des textes fondamentaux obligatoires à l’essor de toute procédure administrative électronique, en l’occurrence les lois sur la cryptologie, la signature électronique et la preuve électronique.
Outils juridiques et techniques obligatoires à la dématérialisation
La dématérialisation des marchés publics exige des outils techniques et juridiques nécessaires à son déploiement et à son développement. Ce que nous allons voir un à un dans ce chapitre.
Cryptologie
Définition
Sur le plan technique, la cryptologie est un ensemble de techniques qui permettent de protéger des informations grâce à un code secret. Elle étudie notamment les outils servant à sécuriser ces informations face à des menaces intentionnelles. Ces outils sont généralement issus de problèmes mathématiques très difficiles à résoudre si l’on ne dispose pas de ce code. Mais d’une manière rigoureuse, la cryptologie est une branche des mathématiques qui traite de la cryptographie et de la cryptanalyse. Elle forme la pierre angulaire des impératifs techniques qui assurent une transaction saine, sure et fiable au niveau de l’Internet. Elle permet de satisfaire les conditions juridiques pour qu’un acte dématérialisé ait une valeur juridique certaine, en l’occurrence l’intégrité des données, l’authentification des parties en présence, la non répudiation, la signature et la preuve numérique, la confidentialité et la pérennité des données.
Maintenant, nous allons voir les deux branches fondamentales de cette science.
Branches : cryptographie et cryptanalyse
Comme on a vu précédemment, la cryptologie est formée de deux branches à savoir la cryptographie et la cryptanalyse.
La cryptographie traditionnelle est l’étude des méthodes permettant de transmettre des données de manière confidentielle. Afin de protéger un message, on lui applique une transformation qui le rend incompréhensible ; c’est ce qu’on appelle le chiffrement, qui, à partir d’un texte en clair, donne un texte chiffré ou cryptogramme. Inversement, le déchiffrement est l’action qui permet de reconstruire le texte en clair à partir du texte chiffré. Dans la cryptographie moderne, les transformations en question sont des fonctions mathématiques, appelées algorithmes cryptographiques, qui dépendent d’un paramètre appelé clef.
La cryptanalyse, à l’inverse, est l’étude des procédés cryptographiques dans le but de trouver des faiblesses et, en particulier, de pouvoir décrypter des textes chiffrés. Le décryptement est l’action consistant à retrouver le texte en clair sans connaître la clef de déchiffrement. La cryptanalyse ne concerne pas l’objet de ce mémoire, donc nous n’allons pas s’étendre sur ce sujet. Elle relève essentiellement de la sécurité nationale et de l’espionnage et du contreespionnage. Ceci étant, nous allons cerner avec plus de détails la cryptographie.
Dans la cryptographie, il y a deux procédés de cryptages : les algorithmes symétriques et les algorithmes asymétriques.
Dans les algorithmes symétriques, aussi appelés algorithmes à clé secrète, la clé de chiffrement est la même que la clé de déchiffrement. De ce fait, pour que le texte chiffré ne soit lisible que par le destinataire, la valeur de cette clé doit être un secret partagé entre l’émetteur et le destinataire uniquement. Ceci explique le qualificatif de « clé secrète ». DES est l’algorithme symétrique historiquement le plus connu. Il utilise des clés (de chiffrement et de déchiffrement) qui font 56 bits (c’est la taille réellement utilisée). Les premiers algorithmes symétriques datent de la fin des années 70 et utilisent des fonctions mathématiques « simples ». L’avantage est que les opérations de chiffrement et de déchiffrement sont rapides à exécuter sur des ordinateurs classiques. Par contre, le problème est la gestion des clés. En effet, chaque clé que l’on utilise avec un correspondant doit être secrète et unique. On a donc autant de clés que de correspondants et il faut trouver un moyen d’échanger chaque clé secrète avec chaque correspondant de manière sûre. Si ceci est possible entre un groupe restreint de personnes, c’est impossible à plus grande échelle, par exemple pour échanger des messages chiffrés avec tous nos correspondants sur l’Internet.
L’autre ensemble d’algorithmes sont les algorithmes asymétriques ou à clé publique. Ils ont été conçus pour utiliser des clés qui possèdent plusieurs propriétés :
•La clé de chiffrement est différente de la clé de déchiffrement (d’où le terme asymétrique).
•Les 2 clés (une pour chiffrer, l’autre pour déchiffrer) sont créés ensembles avec une fonction mathématique. Elles forment un couple, l’une ne va pas sans l’autre, mais il est impossible avec une des clés de découvrir l’autre.
Législations connexes à la procédure électronique
Vu que la dématérialisation n’est qu’une forme de commerce électronique, la loi sur les transactions dématérialisées est utile ainsi que la sécurisation des échanges dans le monde virtuel.
Commerce électronique
Actuellement, avec le développement spectaculaire et continu de l’Internet, le commerce en ligne est devenu une norme dans le monde des affaires à l’échelle globale. Le recours au papier pour servir de documentations commerciales perd de l’importance. De fait, l’un des avantages des affaires par information numérisée est qu’elles enlèvent à la transmission et à l’emmagasinage de documents sur papier leur caractère de nécessité. Les opérations s’effectuent d’une manière électronique. Dans le cadre de la passation dématérialisée des marchés publics, la conclusion du contrat par voie électronique entre l’acheteur public et le prestataire est bel et bien une forme de commerce électronique. Si la passation de la commande publique se déroule d’une manière dématérialisée jusqu’à la remise des candidatures et des offres, qu’est-ce qui empêche de signer le contrat par une signature électronique ? La signature électronique a été utilisée tout au long du processus jusqu’à cette étape. Techniquement et juridiquement rien n’y empêche. Donc, la passation des marchés publics entièrement dématérialisés est une forme de commerce électronique. Il est important d’en avoir un cadre juridique approprié.
Définition
Le commerce électronique peut se définir comme toute « activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ». Cette définition a le mérite de couvrir aussi large que possible toute sorte d’activité offerte par voie électronique. Par exemple, la fourniture d’accès des chaînes numériques peut entrer dans le champ de définition du commerce électronique. L’achat public dématérialisé entre bien entendu dans le cadre de cette définition. D’où la nécessité pour Madagascar d’adopter une loi en la matière. Par ailleurs, une telle loi bénéficiera le développement des activités commerciales en ligne entre les entreprises et les consommateurs finaux. Ce qui boostera indirectement les procédures électroniques dans l’achat public.
Base juridique
Actuellement, le cadre juridique national en matière de commerce électronique fait défaut. Néanmoins sur le plan international, le CNUDCI a déjà adopté une loi-type dans ce sens. La loi type de la CNUDCI a été élaborée en réaction à l’évolution rapide des modes de communication utilisés dans le cours des affaires et du commerce international. Comme l’utilisation du courrier électronique et de l’échange de données informatisé augmente et gagne en prépondérance, l’existence d’obstacles juridiques aux communications électroniques et l’incertitude relative à leur validité et à leurs conséquences juridiques sont devenues manifestes.
Cette loi cadre doit servir aux législateurs nationaux, en particulier les législateurs malgaches, une référence pour l’élaboration d’une loi nationale en matière de commerce électronique. Elle vise à fournir un ensemble de règles reconnues sur le plan international afin d’annuler les obstacles juridiques et de créer un environnement juridique plus solide pour le commerce électronique. Elle cherche à donner un traitement équivalent aux utilisateurs de documents sur papier et aux utilisateurs de documentation informatisée. En tant que loi « cadre », toutefois, elle n’établit pas toutes les règles et ne couvre pas tous les aspects du recours au commerceélectronique.
Table des matières
REMERCIEMENTS
SOMMAIRE
ABREVIATIONS
INTRODUCTION
Chapitre 1: Historique des marchés publics
Section 1.1: Régimes avant la réforme de 2004
Section 1.2: Nouveau régime de 2004
Chapitre 2: Cadre institutionnel
Section 2.1: Principes fondamentaux de l’achat publique
Section 2.2: Intervenants à la commande publique
Section 2.3: Types et modes de passation des marchés publiques
Section 2.4: Etapes de passation des marchés publics
Chapitre 1: Cadre technique de la dématérialisation de l’achat public et sa base juridique à Madagascar
Section 1.1:Contexte et définition de la dématérialisation
Section 1.2: Base juridique de la dématérialisation des marchés publics
Section 1.3: Exigences juridiques à la dématérialisation de l’achat public
Section 1.4: Enjeux de la dématérialisation des marchés publics
Chapitre 2: Outils juridiques et techniques obligatoires à la dématérialisation
Section 2.1: Cryptologie
Section 2.2: Signature et certificat électronique
Section 2.3: Preuve électronique à l’ère numérique
Chapitre 3: Législations connexes à la procédure électronique
Section 3.1: Commerce électronique
Section 3.2: Archivage et conservation électroniques des données privées
Section 3.3: Paiement électronique
Section 3.4: Cyber criminalité
Chapitre 1: Approche à la mise en place de la procédure administrative dématérialisée
Section 1.1: Eléments autour de l’Administration électronique
Section 1.2: Démarche générale à la mise en place de toute procédure dématérialisée
Chapitre 2: Approche spécifique au domaine des marchés publics
Section 2.1: Quoi et comment dématérialiser?
Section 2.2: Axes d’actions sur la dématérialisation de la passation
Chapitre 3: Enchères électroniques inversées
Section 3.1: Définition
Section 3.2: Cadre juridique
Section 3.3: Champ d’application, avantages et risques
Section 3.4: Modalités pratiques pour réussir les EEI
CONCLUSION
Annexe 1: Mécanismes de signature électronique
Annexe 2: principe d’horodatage
Annexe 3: Comment organiser la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics ?
BIBLIOGRAPHIE
TABLE DES MATIERES
