Le concept de soft law – Définition

Dans l’ordre juridique international, le recours aux procédures juridictionnelles de règlements des différends devient moins exceptionnel qu’il y a quelques décennies. Concernant les normes applicables en droit international, il y a notamment celles que nous caractérisons de soft law. Afin d’illustrer ce concept, nous nous référons aux lignes directrices adoptées par l’International Bar Association qui émet à intervalles réguliers des recommandations qui ne sont pas liantes pour les parties. Ces recommandations n’ont donc pas force de loi, sauf si les parties prévoient expressément qu’elles veulent y être liées. En général, ces recommandations servent juste de guides . Nous constatons un usage croissant du concept de soft law dans les pratiques internationales.

Le dictionnaire du droit international publié sous la direction de Jean SALMON définit le concept de soft law comme étant « des règles dont la valeur normative serait limitée soit parce que les instruments qui les contiennent ne seraient pas juridiquement obligatoires, soit parce que les dispositions en cause, bien que figurant dans un instrument contraignant, ne créeraient pas d’obligation de droit positif, ou ne créeraient que des obligations peu contraignantes » .

Par ailleurs, par soft law, il convient « d’entendre, non pas le vide absolu du droit mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique »  . En français, nous parlerons de « droit mou » ou encore de « droit souple ». Pour qu’une règle soit qualifiée comme étant de soft law, il faut donc, en résumé, que celle-ci soit caractérisée par l’absence de caractère obligatoire.

Les règles de l’International Bar Association sur l’administration de la preuve en arbitrage international (= règles de l’IBA)

Remarques générales et notions théoriques

Tout d’abord, notons que les règles du Code judiciaire belge régissent la procédure
d’arbitrage . L’article 1700 du Code judiciaire mentionne : « § 1er. Les parties peuvent convenir de la procédure à suivre par le Tribunal Arbitral. § 2. Faute d’une telle convention, le Tribunal Arbitral peut, sous réserve des dispositions de la sixième partie du présent Code, fixer les règles de procédure applicable à l’arbitrage comme il le juge approprié. § 3. Sauf convention contraire des parties, le Tribunal Arbitral apprécie librement l’admissibilité des moyens de preuve et leur force probante (…) ». Cet article prévoit que ce sont les parties qui déterminent, dans la convention d’arbitrage, les règles de procédure applicables. Elles peuvent également faire le choix de s’entendre ultérieurement sur ces dernières . Enfin, si les parties ne s’accordent pas sur les règles de procédure qui encadrent l’environnement dans lequel l’arbitrage évoluera, les arbitres détermineront alors celles-ci. Or, nous remarquons « qu’il s’agisse du Code judiciaire ou d’un règlement d’arbitrage, ces sources ne contiennent pas de règles détaillées pour l’administration de la preuve et laisse une large part à l’autonomie des parties et au Tribunal Arbitral » . En arbitrage international, nous voulons éviter de déterminer une loi nationale applicable ; c’est pourquoi, nous favorisons une approche autonome. « Les parties ont toute latitude pour déterminer le contenu de la convention d’arbitrage » . Dans la pratique, il est évidemment plus simple pour les parties de s’inspirer d’un cadre déjà établi, comme celui par exemple, des règles de l’IBA sur l’administration de la preuve que nous examinerons dans la suite de cet exposé. Les parties, qui veulent profiter de l’existence de ces règles de l’IBA et donc les incorporer dans une clause d’arbitrage, sont invitées à ajouter la clause suivante dans celle-ci en l’adaptant en fonction de la situation visée : « Les parties conviennent qu’outre les règles prévues par [le règlement institutionnel, ad hoc ou autre choisi par les parties], l’arbitrage se déroulera conformément aux règles de l’IBA sur la preuve en vigueur à la date [des présentes/à laquelle la procédure d’arbitrage a été engagée] » . Ce cadre préétabli servira de référence commune aux parties afin qu’elles s’entendent sur les modalités relatives à l’administration de la preuve, que ce soit sous forme documentaire, testimoniale ou expertale.

Les règles de l’IBA ne constituent pas une aide exhaustive et ne permettent, dès lors, pas de mener un arbitrage international à elles seules. Ces règles sont volontairement incomplètes. De ce fait, les parties doivent choisir un ensemble de règles institutionnelles ou ad hoc, comme par exemple, les règles de la CCI, AAA, LCIA, UNCITRAL ou ICSID  . Celles-ci peuvent également décider de concevoir leurs propres règles afin d’établir le cadre procédural global de leur arbitrage. Les règles de l’IBA comblent intentionnellement les lacunes concernant l’obtention des preuves laissées par ces règles-cadres procédurales. Les règles de l’IBA sur la preuve peuvent donc être adoptées ou appliquées suite à la conclusion d’un règlement d’arbitrage institutionnel, ad hoc ou avec d’autres règlements ou procédures pouvant être applicables dans le cadre de règlements internationaux .

Les règles de l’IBA sur la preuve peuvent être adoptées en totalité ou en partie par les parties ou les arbitres, à l’ouverture de l’arbitrage ou encore à tout moment de la procédure . Elles peuvent être adaptées en fonction du besoin inhérent à chaque arbitrage ou appliquées telles quelles par les parties en tant que lignes directrices de leur arbitrage. Certains principes doivent toutefois être respectés. Effectivement, l’administration de la preuve accorde une importance aux principes de bonne foi et de délai raisonnable. Les parties doivent être informées dans un délai raisonnable concernant les éléments de preuve sur lesquels elles se fondent pour la résolution du litige. Le délai raisonnable s’entend comme étant « avant toute audience sur la preuve ou avant toute décision du tribunal sur les faits ou sur le fond du litige, des éléments de preuve sur lesquels les autres parties se fondent » . Dans la pratique, l’arbitrage international réunit, souvent, des parties qui appliquent un droit différent. Concernant l’administration de la preuve, sujet qui nous retient particulièrement dans ce travail, nous ne sommes pas sans savoir que les règles relatives à celle-ci diffèrent en fonction des traditions juridiques. C’est pourquoi, depuis 1983, les règles de l’IBA ont été adoptées afin de rapprocher les traditions juridiques en matière de preuve. Ces règles ont été révisées en 2010 dans le but de les détailler davantage. La version de 2010 intitulée « Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration » remplace la version de 1999 intitulée « Rules on the Taking of Evidence in International commercial Arbitration ». Nous constatons d’emblée que le terme « commercial » a été supprimé, ce qui laisse entendre que depuis 2010, l’arbitrage commercial n’est plus exclusivement visé puisque le champ d’application est élargi à tout type d’arbitrage international  , et plus particulièrement aux arbitrages d’investissements . Ces règles sont un compromis entre les deux principales traditions juridiques existantes et concilient les traditions de civil law et de common law .

Pour poursuivre, ces règles ont été établies « en vue de fournir aux parties et aux arbitres un moyen d’assurer une procédure efficace, économique et équitable pour l’administration de la preuve dans l’arbitrage international » . Le terme « équitable » a été ajouté dans la version de 2010 des règles de l’IBA. L’ajout de ce terme permet aux tribunaux arbitraux de garder à l’esprit cette exigence d’équité et vise ainsi à limiter autant que possible les contestations de décisions de procédure fondées sur des preuves . En incluant ce vocable, les rédacteurs attendaient que les tribunaux agissent dans les limites de l’équité en ce qui concerne la collecte de preuves en arbitrage international.

Enfin, nous avons précisé le concept de soft law précédemment car les règles de l’IBA sont qualifiées comme telles . En effet, ces règles ne sont pas contraignantes à moins d’être contractualisées par les parties. Elles ne sont ni obligatoires pour les parties à l’arbitrage, ni pour les arbitres. Ces règles de l’IBA constituent simplement une aide. Toutefois, il y est régulièrement fait référence dans les arbitrages internationaux et elles sont généralement très respectées des praticiens. D’ailleurs, ces règles de l’IBA sont souvent adoptées en tant que règles non contraignantes mais sont néanmoins instructives .