Les differents mecanismes de financement de la procedure arbitrale

Il existe différents modes de financement des frais consécutifs à la procédure arbitrale. Ces frais comprennent notamment les honoraires et frais d’avocats, les honoraires et frais des arbitres, les frais administratifs en présence d’un centre d’arbitrage ainsi que les frais d’expertise . Ces mécanismes de financement en matière d’arbitrage sont identiques à ceux que l’on retrouve pour le financement de la justice publique .

LES FONDS PROPRES

La méthode la plus traditionnelle de financement de son procès reste celle qui consiste à recourir à ses fonds propres. Toutefois, compte tenu des montants élevés réclamés aux justiciables pour faire valoir leurs droits, certains plaideurs se voient fermer l’accès à la justice, faute d’avoir les ressources financières suffisantes . Cette constatation vaut également dans le monde de l’arbitrage. Même si les opérateurs du commerce international qui recourent à l’arbitrage ont souvent un poids économique important leur permettant de financer euxmêmes les procédures, il subsiste des difficultés de financement en matière arbitrale . Afin de parer à cette problématique, plusieurs types de contrats concernant la prise en charge des frais de procédure se sont progressivement développés.

L’ASSURANCE

Un premier palliatif à l’incapacité pour le justiciable de faire face aux frais afférents à sa défense est le recours au mécanisme de l’assurance. Le contrat d’assurance protection juridique est défini comme celui par lequel « l’assureur s’engage à fournir des services et à prendre en charge des frais afin de permettre à l’assuré de faire valoir ses droits en tant que demandeur ou défendeur, soit dans une procédure judiciaire, administrative ou autre, soit en dehors de toute procédure » . Dans le cadre d’une telle assurance, l’assureur supporte les frais de défense de l’assuré en contrepartie de primes versées . La généralité de cette définition rend également possible le recours à un tel contrat en matière d’arbitrage. Cependant, les assurances ont tendance à imposer des plafonds aux assurés et à exiger des primes très coûteuses, compte tenu des coûts toujours plus élevés des arbitrages internationaux  .

A côté du contrat classique d’assurance protection juridique, on retrouve aussi des contrats d’assurance plus spécifiques tels que les conventions d’assurance before the-event (BTE Assurances) et after-the-event (ATE Assurances)  . Les BTE Assurances couvrent les coûts de justice de l’assuré lui-même mais pas les dépenses de la partie gagnante en cas d’échec de la procédure. Le justiciable pourrait donc se contenter de cette seule assurance si ses chances de succès sont élevées. Par contre, lorsqu’il existe un doute substantiel sur l’issue du contentieux, il pourra souscrire une ATE Assurance après la survenance du litige. Ce dernier type d’assurance est beaucoup plus coûteux que les BTE Assurances car il offre une garantie plus large. En effet, l’ATE Assurance couvre non seulement les frais de procédure de l’assuré mais également les frais de procédure de son adversaire en cas de perte du contentieux .

LE PRET BANCAIRE

Un plaideur peut aussi trouver les fonds nécessaires au financement de son litige auprès d’un établissement bancaire. Le recours au prêt bancaire pour financer un procès a pour avantage principal de laisser toute la gestion et le contrôle du déroulement du procès aux mains de l’emprunteur. Toutefois, les banques se montreront souvent frileuses à soutenir l’action d’un emprunteur frappé d’une grave impécuniosité, faute pour elles de bénéficier de garanties sérieuses .

LA CESSION DE CREANCE

Une convention par laquelle un créancier cède un droit qui fait l’objet d’un litige contre son débiteur à un cessionnaire qui les recueille et devient créancier du débiteur cédé est, en principe, licite, sans que le consentement du débiteur cédé ne soit requis. Cependant, pour éviter que des spéculateurs obtiennent à bas prix le droit litigieux d’un créancier en difficulté pour ensuite le valoriser considérablement lors d’une procédure introduite contre le débiteur cédé, l’article 1699 du Code civil permet le retrait de droits litigieux. Il s’agit d’une sorte de rachat forcé par lequel le débiteur peut exiger la rétrocession de créance litigieuse cédée en remboursant au cessionnaire le prix que ce dernier a payé au cédant et les intérêts.

QUID DU FINANCEMENT PAR L’AVOCAT ? 

Les conseils peuvent, le cas échéant, participer au financement de la procédure de leur client par deux procédés différents. Il y a tout d’abord le pacte de quota litis, ou contingency fee, par lequel l’avocat accepte de n’être payé qu’en fonction du résultat du litige. Ce type de convention, fréquent aux Etats-Unis , est interdit en droit belge , ainsi que dans de nombreux pays européens. Par contre, les accords par lesquels les conseils réduisent leurs honoraires en contrepartie d’un pourcentage sur le résultat de la procédure sont majoritairement autorisés.

Ainsi, l’avocat touche un honoraire de résultat, aussi appelé success fee. Dans ce cas, les honoraires ne sont pas fixés exclusivement en fonction du résultat du litige mais dépendent, avec une juste modération, du résultat du procès .

LE TIERS FINANCEUR ET SES CARACTERISTIQUES PROPRES

Un nouveau mode de financement du contentieux fait de plus en plus parler de lui ces dernières années. Il s’agit du financement de contentieux par un tiers, aussi connu en anglais sous le nom de Third Party Funding. C’est un mécanisme de financement du contentieux par un tiers, qui prend à sa charge tous les frais d’une partie relatifs au procès, en échange de quoi il obtient un pourcentage sur les dommages et intérêts gagnés à l’issue du contentieux . Ce pourcentage pouvant varier fortement dans la pratique entre 10% et 80% des gains obtenus par le titulaire de l’action en justice . Ce procédé se distingue des autres types de contrats qui permettent la prise en charge des frais de procédure par un tiers qui ont été développés cidessus.

Tout d’abord, il se différencie de l’assurance de par sa rémunération. Alors que le tiers financeur obtient des droits sur une partie du montant de l’éventuelle condamnation, la compagnie d’assurance ne perçoit rien sur le résultat du procès et ne se rémunère que via les primes versées par l’assuré avant le déclenchement du contentieux. L’opération de l’assureur présente donc moins de risque que celle du tiers financeur puisque les primes d’assurance sont inconditionnellement dues, contrairement à la rémunération du bailleur de fonds qui demeure liée à l’issue de la procédure. Ceci explique que la compagnie d’assurance ne s’intéresse généralement pas au résultat du litige. En outre, même si ces deux contrats présentent un caractère aléatoire en ce que l’intervention du tiers comme de l’assureur dépend de la survenance d’un événement incertain, une deuxième distinction réside dans cet événement hypothétique qui constitue leur fondement respectif. En effet, en matière d’assurance, l’aléa repose généralement dans la survenance du litige, alors que dans les contrats de financements, l’aléa porte sur la décision de la juridiction saisie. Quant au  pouvoir de contrôle exercé sur la procédure, assurance et TPF se rapprochent de par le fait que ni l’assureur, ni le tiers financeur ne sont censés intervenir dans la procédure . Toutefois, dans les faits, la partie financée partage généralement ce pouvoir avec le bailleur de fonds, selon les modalités prévues dans le contrat de financement .